TUTELA No. 68438 MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 68438 MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 257 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 9 de julio de 2013 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a través de la cual concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del ciudadano MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital, que considera vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Batallón Guardia Presidencial, vinculándose a éstas diligencias entre otras, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En sustento del amparo reclamado, el demandante afirmó que prestó servicio militar en la Batallón Guardia Presidencial en Bogotá y que el 22 de febrero de 2012, durante la etapa de instrucción como soldado bachiller, sufrió una fractura abierta del peroné derecho, por la cual fue operado el 2 de abril de 2012. Refirió haber elevado un derecho de petición en el que solicitaba se le indicara en donde debía continuar con el tratamiento y si este podía adelantarse en Villavicencio -su lugar de residencia-, a lo cual el Batallón Guardia Presidencial le manifestó que debía presentarse a Sanidad Militar en la ciudad de Bogotá. Además, sostuvo que en dicha respuesta, se negó el pago de la suma faltante para completar el salario mínimo legal mensual de 2012 al momento de la terminación del servicio militar, así como al pago de los viáticos para el retorno a la ciudad de Villavicencio.

Agregó que con posterioridad acudió a la Base Militar de Apiay cerca a su residencia en Villavicencio, para que le fueran retirados los tornillos colocados en la operación y le prestaran el tratamiento que corresponde, servicios que le fueron negados argumentando que requería el traslado de la historia clínica y que era necesaria una autorización de la sede de Sanidad en Bogotá para su atención. Por ello, solicita la intervención del juez constitucional con el fin de obtener el amparo de los derechos invocados y en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional le brinde el tratamiento en la ciudad de Villavicencio y no en Bogotá, toda vez que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte y alojamiento en dicha ciudad.

Asimismo, peticiona que se realice por intermedio de la Dirección de Sanidad de dicha institución Junta Médica y se ordene el pago de las sumas faltantes para completar el salario mínimo del año 2012 y de los viáticos que tuvo que cubrir. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El Segundo Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 2 sostiene que una vez revisadas los archivos existentes en el Grupo de Seguridad y Defensa de Base No. 2, no hallaron registro de incorporación al Servicio Militar Obligatorio del señor SAMUDIO BALLÉN, remitiendo el oficio recibido al Batallón de Infantería No. 37, Guardia presidencial.

Por su parte, el Comandante del Batallón de Infantería No. 37 – Guardia Presidencial advierte que efectivamente MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN prestó servicio militar en esa Unidad. Destaca que el 22 de febrero de 2012 durante un entrenamiento sufrió una fractura de peroné derecho, practicándole cirugía el 2 de abril de ese año, conforme al reporte de ese centro asistencial, además del tratamiento de fisioterapias recibidas por parte del Batallón de Sanidad sin que se haya reportado novedad.

Precisa que en cumplimiento al fallo de 22 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela presentada por el señor SAMUDIO BALLÉN ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, ya se había dado solución en lo que concierne al mínimo vital y demás interrogantes, indicándole tanto al actor como a su apoderado que los dineros solicitados ya habían sido cancelados conforme a la información que reposa en los archivos de nómina de esa Unidad.

Asimismo, se le señaló que el tratamiento debe realizarse a través de la Dirección de Sanidad Militar, ya que esa unidad táctica no tiene competencia para continuar con las decisiones que provengan de análisis que hacen los médicos al respecto. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio mediante sentencia del 9 de julio de 2013, concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del accionante, y en consecuencia, ordenó al Ejército Nacional brindar de manera continua el tratamiento requerido por MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN, conforme lo prescrito por el médico tratante en su lugar de residencia. Igualmente, dispuso que en caso de que el tratamiento este se efectúe en ciudad distinta a la de residencia del señor SAMUDIO BALLÉN, le provea a él y a su acompañante los gastos de transporte y de hospedaje.

Para dar sustento a su decisión, en primer lugar aseveró que a diferencia de lo expresado por el Comandante del Batallón de Infantería No. 37 – Guardia Presidencial respecto a la interposición con anterioridad de una acción de tutela por los mismos hechos ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, ello no constituye una actuación temeraria pues en esa oportunidad el derecho invocado por el actor era el de petición, distinto a los reclamados en el presente trámite.

En cuanto a la tutela del derecho a la salud del accionante, consideró el juez colegiado que han existido trabas en la atención requerida por el actor y que la justificación dada por el Batallón de Apiay respecto a la autorización requerida por el Ejército en Bogotá para ser atendido, es un trámite administrativo que no debe ser asumido por el usuario.

Precisó que dentro de las obligaciones de las entidades prestadoras de salud, se encuentra que los servicios deben suministrarse donde reside el paciente con la posibilidad de que sea remitido a otro municipio cuando en el lugar de su residencia no se cuenten con los recursos médicos necesarios. En esos casos y de verificarse la carencia de recursos económicos, como aconteció en el presente asunto, corresponde a la entidad prestadora cubrirlos, atendiendo que dicha situación no fue desvirtuada por la Dirección de Sanidad del Ejército.

Finalmente, adujo que no era posible acceder a la petición del pago de la bonificación de licenciamiento de la Ley 48 de 1993, por tratarse de una situación de índole económica ajena a la jurisdicción constitucional frente a la cual el ordenamiento jurídico tiene previsto instrumentos procesales especiales para su trámite y resolución. IMPUGNACIÓN El Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugna el fallo de tutela, señalando que no se acreditó que el señor SAMUDIO BALLÉN y su familia no tuviesen los recursos económicos para sufragar este tipo de gastos accesorios al servicio de salud, así como tampoco se probó que su condición clínica requiera de un tercero para su desplazamiento.

Sin embargo, manifiesta que si está probado que el accionante se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud desde el año 2006 y por lo tanto, puede inferirse que tiene capacidad económica para cubrir los gastos de transporte y alojamiento. Por ello solicita que se revoque el numeral tercero de la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Batallón Guardia Presidencial, así como a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, acerca de la inconformidad de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional frente al numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en la que se ordena al Ejército Nacional que en caso de que el tratamiento del accionante deba realizarse en ciudad distinta a la de su residencia, deberá proveer a este y a un acompañante los gastos de transporte, así como el hospedaje.

Así, en primer lugar debe indicarse que en cuanto a lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha determinado que debido al estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida (…)” Así, la Corte Constitucional ha indicado que “todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho ”. En cuanto al derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la mencionada Corporación en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ” Ahora bien, en cuanto a los gastos de transporte, alojamiento y demás erogaciones que deban realizarse con ocasión de un padecimiento, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que en principio quien debe asumir los costos de desplazamiento de un paciente que requiere un tratamiento médico, corresponde a éste y a su familia.

Asimismo, en sentencia T-511 de 2008 la Corte Constitucional precisó que en eventos en los que se reclame una cobertura como lo que ahora es objeto de decisión, corresponde al juez de tutela en cada caso concreto, evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados y la necesidad de un acompañante.

En consecuencia, “ cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre al  FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar” Respecto al requisito de capacidad económica enunciado, se deben tomar en consideración las manifestaciones realizadas por MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN en la demanda de tutela, en cuanto indica que no puede cubrir los gastos de transporte y alojamiento en caso de que el tratamiento deba efectuarse en un lugar distinto a Villavicencio, ciudad donde reside.

En este sentido, es menester recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta al presumirse la buena fe, que se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que el paciente sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho.

Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado señaló que: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.

Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”.

Al respecto, la Dirección de Sanidad del Ejército asevera, a diferencia de lo señalado por el accionante, que este si cuenta con recursos económicos aportando como prueba la información que reposa en la Base Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social, en la que consta que el señor SAMUDIO BALLÉN figura como cotizante del Régimen Contributivo desde marzo de 2006.

Sobre este particular, debe la Sala precisar que lo manifestado por la demandada corresponde a una posible multiafiliación del actor, asunto que deberá ser dilucidado por Sanidad del Ejército Nacional con la intervención de los afectados, sin que le esté dado al juez de tutela pronunciarse en este sede hasta tanto no se cumpla con el trámite pertinente y se resuelva en definitiva si en verdad se está frente a tal eventualidad, pues lo cierto es que en la actualidad se cuenta con los elementos de juicio de los cuales se infiere que el accionante tiene derecho a recibir los servicios médicos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

Por lo demás, no podría concluirse que dicho documento sea idóneo para desvirtuar la afirmación de ausencia de capacidad económica aducida por el accionante, por lo que no puede inferirse de su contenido que el accionante en verdad cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos de alojamiento y de transporte reclamados, en caso de que el tratamiento deba seguirse en un lugar distinto al de su residencia. Por ende, esta Sala asume que, en efecto, el accionante no puede cubrir los gastos que ocasiona el hecho de tener que desplazarse hasta el lugar a donde deben ser practicadas las terapias ordenadas por el médico tratante.

Ahora bien, en cuanto al tema de los gastos de traslado y alojamiento para el acompañante, se ha considerado por vía jurisprudencial que para proceder a ordenarla en sede del mecanismo de protección excepcional, se requiere que exista un concepto médico en el cual se indique que el paciente necesita de un tercero para hacer posible su desplazamiento, con el fin de garantizar su integridad física o la atención de sus necesidades más apremiantes.

Sobre este punto, en la Sentencia T-493 de 2006 se manifestó lo siguiente: “… puede afirmarse que las entidades prestadoras del servicio de salud están en el deber de sufragar los gastos de transporte y manutención de los pacientes y de sus acompañantes, siempre que el traslado, estadía y acompañamiento del paciente se considere indispensable para el acceso al servicio, atendiendo la prescripción del médico tratante, quien para el efecto deberá considerar la edad y las particularidades que así lo indiquen, con los derechos previstos en el artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de la Protección Social”.

Contrastado lo anterior con las diligencias allegadas al presente trámite, no obra en el expediente concepto médico en el que se señale la necesidad de un acompañante para el traslado del actor, por lo que deberá modificarse dicha orden. Por consiguiente, esta sala procederá a modificar parcialmente el numeral tercero de la sentencia impugnada, en el sentido de precisar que la orden dada a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de cubrir los gastos de transporte y alojamiento lo serán respecto del señor MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN, en caso de que el tratamiento deba realizarse en una ciudad diferente a la de su residencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E 1.- MODIFICAR PARCIALMENTE numeral tercero de la sentencia impugnada, en el sentido de precisar que la orden dada a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de cubrir los gastos de transporte y alojamiento, lo serán únicamente respecto del señor MANUEL ALEJANDRO SAMUDIO BALLÉN, en caso de que el tratamiento deba realizarse en una ciudad diferente a la de su residencia. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia de tutela recurrida. 3.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMÍTASE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T-016 de 2007. � Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2006. 1 18