Tutela Impugnación: 68.436 F. B. H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ PROBADO ACTA No. 270- Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Establecimiento de Sanidad del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No.9 del Ejército Nacional, frente al fallo del 9 de julio de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva tuteló los derechos fundamentales a la vida y a la salud de XXX representado por su padre F. B. H.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El menor XXX está vinculado al sistema de seguridad social en salud, por intermedio de la Dirección General de Sanidad Militar, se le diagnosticó autismo y síndrome de Costello, razón por la cual los médicos tratantes le prescribieron la práctica de terapias ocupacionales, físicas y del lenguaje. 2. Desde hace 4 años el niño es tratado por la IPS Corporación ESCO, debido a que requiere un proceso terapéutico integral con una intensidad de 8 horas diarias de lunes a sábado, por lo que el 14 de mayo de los corrientes, su progenitor elevó petición ante la autoridad accionada, a efectos de continuar con las mismas.

Sin embargo, han pasado 15 días sin que la parte obligada se haya pronunciado al respecto, lo cual –en su sentir- constituye vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un menor, pues desde hace más de un mes se encuentra suspendida su práctica. 3. Son estas las razones, por las que el padre de XXX, a través del Personero Municipal de Neiva acude a la acción de tutela a fin de que se le ordene a la parte accionante autorizar a la mayor brevedad posible las terapias del niño afectado, preferiblemente en la IPS Corporación ESCO, entidad tratante.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, concedió el amparo a favor del menor XXX, al advertir que a pesar de haber presentado la correspondiente petición en procura de obtener la autorización de los servicios terapéuticos, no se ha logrado respuesta alguna, omisión que afecta la continuidad del tratamiento. Bajo ese entendido, ordenó al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en coordinación con el Establecimiento de Sanidad del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No.9 con sede en la ciudad de Neiva, para que procedan en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela realizar las terapias que requiere el menor XXX, las que preferiblemente deberán ser practicadas por la IPS Corporación ESCO, con la salvedad de que, en el evento de no existir contrato con este organismo, podrán ser prestadas en otro, siempre y cuando se garantice la continuidad del servicio y no implique una carga desproporcionada o un obstáculo para acceder al mismo.

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No.9, adujo que no tiene contrato con la IPS sugerida por los accionantes, sino con la Institución Semillitas la cual atiende un promedio de 30 niños especiales y en las mismas condiciones del hijo del accionante. Solicitó por tanto, se autorice repetir los costos en contra del FOSYGA, en los términos señalados por la Corte Constitucional, en sentencia T-922 de 2009.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: 1. Para empezar dígase, aun cuando esta temática no es objeto de controversia, que la jurisprudencia Constitucional ha sido pacífica, en el sentido de señalar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente, por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.

Igual exigen protección inmediata y prioritaria  por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar.

“La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas.

Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional ”. 2. Ahora, la Corte Constitucional respecto al principio de integralidad ha expresado lo siguiente: “ la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”.

(negrillas y subrayado fuera de texto). Bajo este mandato constitucional, fácil es colegir que la presente situación es un típico caso donde los derechos de los niños deben prevalecer sobre los demás (art, 44 Constitución Política). 3. Si bien es cierto que el menor ha recibido atención médica por parte de la entidad accionada, la misma no ha sido integral en la medida en que la autoridad obligada no autorizó las terapias que su enfermedad exige, lo que sin duda vulnera sus derechos a la salud y a la vida digna, más aún cuando los médicos tratantes adscritos al estacamento militar han recomendado que el niño XXX debe: “continuar el proceso terapéutico integral personalizado de intervención en salud mental, estructurado en las áreas de terapia comportamental, bajo metodología ABA (análisis de comportamiento aplicado), con una intensidad de 8 horas diarias de lunes a sabados, con el fin de atender las necesidades para el adecuado desarrollo e integración social del niño. Debe continuarse trabajando de manera prioritaria el área comportamental, especial énfasis en el área de autoayuda control de esfínteres, que mejore la calidad de vida del paciente, su independencia y habilidades esperadas en este campo conforme a su edad”.

Bajo este entendido, la Sala comparte la determinación del Tribunal al ordenarle a la parte demandada autorizar y realizar el tratamiento terapéutico que requiere el niño, quien figura como afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiario de su padre Franklin Bonilla Espinosa, soldado profesional al servicio del Ejército Nacional. 4.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 14 literal J de la Ley 1122 de 2007, prevé que los costos serán cubiertos por partes iguales entra la entidad encargada de prestar los servicios de salud y el FOSYGA, la Sala advierte que la Dirección Nacional de Sanidad del Ejercito Nacional tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar el 50% de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de la orden contenida en el fallo censurado.

Por las anteriores razones, el fallo censura será ratificado como se anunció en reglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Advertir que la Dirección Nacional de Sanidad del Ejercito Nacional tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar el 50% de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de la orden contenida en el fallo censurado. Tercero. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Véase. Sentencia T-170 de 2010. � En la sentencia T-133 de 2001, la Corte decidió confirmar los fallos de instancia en los que se había concedido la protección al derecho a la vida y a la salud del accionante, complementándolos en el sentido de ordenar que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.

En este caso la Corte reiteró la posición sobre el principio de integralidad en materia de salud que había asumido en la sentencia T-079 de 2000. � Folio 25 cuaderno Tribunal. � T-922 de 2009. PAGE 8