CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 68391 República de Colombia AMANDA PATRICIA SALGADO RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68391 República de Colombia AMANDA PATRICIA SALGADO RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 257 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por AMANDA PATRICIA SALGADO RODRÍGUEZ, en contra del fallo de tutela proferido el 9 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que negó el amparo de los derechos fundamentales de los niños, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 209 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos, la Cámara Colombiana de Conciliación y la señora Constanza Molina Flórez.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifestó la libelista que de la unión sostenida con el señor Manuel José García Molina procrearon la hija IGS; tras dejar de convivir con su pareja le fue otorgada la custodia de la menor el 4 de noviembre de 2010, se regularon las visitas para el padre, y se fijó una cuota alimentaria. Precisó que en el mes de agosto del año 2011 tuvo que viajar a Estados Unidos, por lo que dejó el cuidado de la niña en cabeza de su abuela paterna, señora Constanza Molina Flórez, por el lapso de 2 meses, momento a partir del cual la aludida, en asocio con su ex esposo, no le han permitido ver a su descendiente.

Señaló que por virtud de dicha situación solicitó la realización de una audiencia de conciliación en el Centro de Conciliación de la Cámara Colombiana, la que se llevó a cabo el 25 de julio de 2012, con resultados fallidos, dada la negativa del progenitor en permitirle ver a IGS. El 12 de septiembre de 2012, igualmente, presentó denuncia penal por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (artículo 230 A del Código Penal, adicionado por el artículo 7º de la Ley 890 de 2004), y pese a que la conducta se tipificaba la Fiscalía accionada se abstuvo de abrir investigación. Agregó que el progenitor manipula a su hija en contra suya provocando en ella inestabilidad y angustia.

Por lo anterior, solicitó conceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio; en consecuencia, ordenar a los accionados “…permitan tener un contacto directo a la madre AMANDA PATRICIA SALGADO con su menor hija XXX, así mismo se le permita a la madre tener y cuidar a su hija…mientras se regula por la jurisdicción de familia”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

El Tribunal Superior de Bogotá el 25 de junio de 2013 avocó conocimiento de la demanda dirigida en contra de Manuel José García Molina; ordenó integrar el contradictorio con la Fiscalía 209 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos, la Cámara Colombiana de Conciliación y la señora Constanza Molina Flórez. 2.

La Fiscalía en mención señaló que mediante proveído del 26 de septiembre de 2012 decretó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, dentro de la actuación originada en la denuncia presentada por la señora SALGADO RODRÍGUEZ en contra de Manuel José García Molina, por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, previsto en el artículo 230 A del Código Penal.

Indicó que si bien la pareja acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal de Barrios Unidos, con el propósito de regular la custodia de IGS, lo que allí se reglamentó fue la cuota alimentaria y el horario de visitas, pero no hubo pronunciamiento acerca del cuidado y custodia de la menor. En consecuencia, indicó, corresponde a las autoridades de familia, administrativas o judiciales definir ello.

Agregó que el impedimento de visitas no hace parte de los verbos rectores previstos en el artículo 230 A del Código Penal, en tanto el desacuerdo en ese aspecto no afecta el bien jurídico tutelado por el legislador, cual es la armonía y unidad familiar. 3. Los señores Manuel José García Molina y Constanza Molina Flórez, se pronunciaron frente a cada uno de los hechos de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la accionante; informaron que el 25 de junio de 2013 la actora en compañía de su abogada se presentaron a su casa, por lo que la niña fue entregada a su madre.

Informaron que actualmente cursa una demanda promovida por aquel, a través de la cual reclama el cuidado y custodia de IGS, ante el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, evento que hace improcedente el amparo. 4. La Cámara Colombiana de Conciliación indicó su imposibilidad de referirse a asunto diferente a lo plasmado en la audiencia de conciliación, de cuyo contenido aportó copia. 5.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Suba, a través de la Defensora de Familia, expresó que una vez agotada la etapa conciliatoria como requisito de procedibilidad, la accionante puede acudir ante la jurisdicción ordinaria para que allí se resuelva el tema de alimentos, visitas y custodia en favor de IGS, tema respecto del cual esa Defensoría orientó a la accionante y a su abogada el pasado 25 de junio.

Aportó copia de la historia de atención de la niña. 6. El juez colegiado de instancia declaró improcedente el amparo, tras considerar que la situación que dio origen a la presente demanda se superó durante el curso de la actuación, pues de acuerdo con la manifestación de la abuela paterna y del señor Manuel José García Molina, desde el 25 de junio del año en curso la menor se encuentra bajo la protección de la actora.

En relación con la inconformidad relacionada con el archivo de las diligencias emitida por la Fiscalía accionada, señaló, que la señora SALGADO RODRÍGUEZ puede acudir al juez de control de garantías y solicitar el desarchivo de las diligencias. 7. La accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso insistió en la protección constitucional en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, pues la salud de su hija se ha visto afectada con la conducta desplegada por su padre García Molina, que le impide estar a su cuidado y, “…hablándole mal de mí, así mismo durante estos dos años en los cuales estuvo al cuidado de XXX, la niña presentó decadencias en la nutrición y desarrollo, aunado al desequilibrio emocional”.

Recalcó su inconformidad con el archivo decretado por la Fiscalía demandada, y con la demanda promovida por el progenitor de su descendiente ante el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá donde, agregó, se propuso la nulidad por violación del debido proceso y porque García Molina no es la persona indicada para la manutención de IGS, debido a que cursa en su contra una investigación por los delitos de secuestro y extorsión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. AMANDA PATRICIA SALGADO RODRÍGUEZ pretende, por vía de amparo constitucional, se le otorgue la custodia de su menor hija IGS, pues asevera su abuela paterna y su ex esposo señor Manuel José García Molina, no le permiten estar a su lado y el progenitor particularmente no le brinda el cuidado que merece.

Además, revela su inconformidad en relación con la decisión de archivo que la Fiscalía 209 Seccional dispuso el 26 de septiembre de 2012, dentro de la denuncia que en contra de aquel promovió por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: ‘Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal’”. 3.

De acuerdo con la información suministrada por las partes vinculadas a la presente actuación, y conforme a la manifestación de la propia accionante actualmente se adelanta ante el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá el proceso No. 2013-0189, donde se define el asunto correspondiente a la custodia de la menor IGS, entre otras cuestiones atinentes a su manutención. Luego, si la accionante en su condición de denunciada está interesada en que la misma se defina en su favor será en la respectiva actuación en la que deberá alegar las situaciones de desprotección en que dice se encuentra la menor al lado de su progenitor y en cuyo trámite, en general, podrá concurrir y ejercitar sus derechos, a través de los recursos previstos en la ley para tal efecto.

La acción de tutela, como queda visto, no fue concebida como un mecanismo paralelo o una tercera instancia del juez ordinario, tampoco se instituyó como último recurso de salvación al que se puede acudir por resultar decisiones judiciales desfavorables a los interesados en determinado asunto, porque se trata de un instrumento constitucional creado única y exclusivamente para la plena protección de derechos fundamentales; por tanto, se repite, será allí ante el juez natural donde la actora podrá reclamar el amparo de las garantías fundamentales que considera conculcadas antes de acudir a la tutela, dada su naturaleza esencialmente residual y subsidiaria.

Es del caso señalar, que en el caso concreto no surgen motivos para determinar que la accionante podría padecer un perjuicio irremediable, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar que se encuentra ante la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

Su reproche, en todo caso, hacia la conducta del progenitor en desmedro de su hija deberá formularlo ante el juez de familia. En consecuencia, el amparo igualmente se torna improcedente como mecanismo transitorio. 4. Finalmente, en cuanto a la censura que hace la demandante, en relación con la decisión emanada de la Fiscalía Seccional accionada de disponer al archivo de las diligencias, mediante decisión del 26 de septiembre de 2012, debe indicarse que el inciso 2º del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 faculta a la parte interesada para invocar la reanudación de la investigación en su condición de víctima y, en caso de resultarle desfavorable, cuenta con la posibilidad de solicitar una audiencia ante un Juzgado de Control de Garantías a efecto de que se pronuncie sobre dicha controversia, quedando habilitada para impugnar el pronunciamiento del juez en el evento de ser contrario a sus pretensiones.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y Adolescencia.� 8 13