CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.68306 ADRIANA DEL PILAR CAMACHO RUIDÍAZ IMPUGNACIÓN PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.68306 ADRIANA DEL PILAR CAMACHO RUIDÍAZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 261 Bogotá, D.C, trece (13) de agosto de dos mil trece (2013).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por ADRIANA DEL PILAR CAMACHO RUIDÍAZ contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos.
A la presente actuación fueron vinculadas la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura -Seccional Medellín-.
ANTECEDENTES 1. Según lo reseñado por la actora, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, a través de la Resolución 1245 del 6 de noviembre de 2009, adoptó la convocatoria 128 del mismo año, con el fin de proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa, dentro del que ella se inscribió para el cargo de “ sustanciador de contratos, código Gestor IV 304 grado 4, identificado como empleo No.201179 ”. 2.
Previo el agotamiento del proceso de selección abreviada de menor cuantía, a través de resolución No.4311 del 19 de octubre de 2011, la CNSC le adjudicó a la Universidad de San Buenaventura -Seccional Medellín- el contrato No.226 de 2011, cuyo objeto fue el desarrollo de la etapa de aplicación de pruebas y atención de reclamaciones. 3. El 9 de mayo de 2011, señala la accionante, apareció como “ADMITIDA” en la página Web de la CNSC, tras la verificación del cumplimiento de requisitos de educación y experiencia relacionada, y el 30 del mismo mes y año la mencionada entidad publicó la lista definitiva de admitidos, quienes fueron citados a las pruebas de selección. 4.
La Universidad San Buenaventura -Seccional Medellín- publicó en la página Web los resultados de las pruebas de selección, en las que obtuvo un puntaje de 64.150; de suerte que mediante resolución No.3339 de 5 de octubre de 2012 publicada ese mismo día, la CNSC, en estricto orden de méritos, conformó la lista de elegibles, en la que ella quedó ocupando el primer lugar. 5.
Mediante auto No.802 del 26 de diciembre de 2012, la CNSC, previa solicitud del Director general de la DIAN, inició actuación administrativa de carácter sumario, con el objetivo de determinar la posibilidad de excluirla de la lista de elegibles, aduciendo el incumplimiento del requisito de la experiencia relacionada, apertura de la que se enteró por aviso de otras personas integrantes de la lista. 6.
Agrega, la CNSC publicó dicho auto el 9 de enero de 2013 en la página Web, por lo que el 11 de enero siguiente expuso las razones por las que, a su juicio, aquella entidad debía negar la solicitud de exclusión presentada por el Director General de la DIAN. 7. El 12 de abril de 2013 fue notificada personalmente la Resolución No.0608 del 1º de abril del mismo año, mediante la cual la CNSC decidió excluirla de la lista de elegibles, conformada por medio de la resolución No.3339 de 2012, con el argumento de que no cumple con el requisito de los tres (3) años de experiencia relacionada, no obstante que ella acreditó 6 años, 7 meses y 15 días.
Contra dicha resolución interpuso el recurso de reposición, el cual le fue resuelto desfavorablemente el 26 de junio de 2013. La accionante acude a la tutela ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, por parte de la autoridad accionada, alegando que no podían excluirla legítimamente de la misma como quiera que cumple con el requisito de tres (3) años de experiencia relacionada.
En tal virtud pretende que por esta vía se revoquen los actos administrativos por medio de los cuales fue excluida de la lista de elegibles y en su lugar se le ubique nuevamente en el primer lugar de la misma. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- expuso que esa entidad sólo identificó y comunicó la necesidad de proveer empleos, previa especificación de sus perfiles, pero que, de acuerdo con la Ley 909 de 2004, la sentencia C-1230 de 2005 y la convocatoria No.128 de 2009, es la CNSC a la que le corresponde adelantar todas las etapas del concurso de méritos, efecto para el cual ésta celebró el contrato interadministrativo con la Universidad San Buenaventura -Seccio-nal Medellín-, concretamente, para el diseño, construcción, ensamblaje, aplicación, validación, procesamiento y calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes; diseño, aplicación y calificación de la prueba de entrevista, valoración de los antecedentes, publicación de los resultados de las pruebas aplicadas y atención de las reclamaciones.
Así entonces, señala que la DIAN carece de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, refiere que la exclusión de la accionante de la lista de elegibles obedeció al incumplimiento del requisito de experiencia relacionada para el cargo de “ Sustanciador de Contratos, código Gestor IV 304 grado 4, identificado como empleo No.201179”. 2.
El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC indicó que los procesos de convocatoria y selección se rigieron por las leyes 909 de 2004 y “765 de 2005”, el Decreto 3626 de 2005, las resoluciones No.1245, 1419 y 1478 de 2009, 1304 de 2010 y 3360 de 2013 y los acuerdos No.127 de 2009 y 300 de 2013. Además, que mediante contrato interadministativo No.172 de 2010, celebrado con la Universidad Pedagógica Nacional, se pactó que ésta se encargaría de la verificación del cumplimiento de los requisitos de los aspirantes y del conocimiento de las reclamaciones contra la lista de admitidos y no admitidos.
Agregó que una vez conformada la lista de elegibles, según el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2718 de 1984, la entidad interesada en el proceso de selección podrá realizar una nueva verificación de los requisitos mínimos, a través de su jefe de personal, quien tendrá cinco (5) días hábiles para solicitar la exclusión de la lista cuando se compruebe que una o varias personas fueron admitidas sin reunir los requisitos exigidos por la convocatoria.
Fue así como el Director General de la DIAN, el 12 de octubre de 2012, solicitó la exclusión de 24 aspirantes que no tenían la experiencia mínima relacionada para aspirar al cargo, dentro de los que se encuentra ADRIANA DEL PILAR CAMACHO RUIDÍAZ, quien se postuló para ocupar la vacante de “ Sustanciador de Contratos, código Gestor IV 304, grado 4, identificado como empleo No.201179”.
Advierte que la CNSC, tras agotar el debido proceso, por medio de la resolución No.0608 del 1º de abril de 2013, decidió excluir a la accionante de la lista de elegibles, por no haber acreditado el requisito de los tres (3) años de experiencia relacionada, ya que sólo se le reconocieron 2 años, 1 mes y 4 días. Por tanto, señala, a la actora no se le vulneró ningún derecho constitucional fundamental, por lo que solicita se niegue la tutela. 3.
El Rector de la Universidad de San Buenaventura de Medellín, guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que por tratarse la exclusión de la lista de elegibles un asunto de competencia de la CNSC, materializada en este caso en la resolución No.0608 del 1º de abril de 2013, es evidente que ni el Director de la DIAN ni al Representante Legal de la Universidad San Buenaventura cabe atribuirles la vulneración de ningún derecho constitucional fundamental, razón por la cual, respecto a ellos, puede anticiparse que la tutela debe negarse por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Respecto a la CNSC señaló que a la accionante se le garantizó el derecho de defensa por lo cual no se puede pregonar que le haya vulnerado el debido proceso. Acerca del cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo se le exigió, entre otros, 3 años de experiencia relacionada, hechos sobre los cuales no existe ninguna controversia, pues no se admitió el tiempo de trabajo certificado en otras dependencias de la DIAN por no haber cumplido funciones relacionadas con las del empleo a proveer, como tampoco los 9 meses de auxiliar judicial ad honorem, por no haber aportado el certificado de terminación y aprobación de materias.
Concluye afirmando que la actora no acreditó experiencia por un tiempo superior al que le fue reconocido, por lo que para la Sala no le ha vulnerado ningún derecho constitucional fundamental, lo que indefectiblemente conduce a negar la tutela. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo con los mismos argumentos de la demanda, solicitando “medida provisional” en el sentido de que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender todas las actuaciones relacionadas con la provisión del empleo 201179 denominado “ Sustanciador de Contratos ”, el cual se pretende proveer mediante Convocatoria 128 de 2009, hasta tanto se decida el presente recurso.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la interesada, al no nombrarla en el cargo para el cual concursó, a pesar de que se encuentra en el primer lugar de la lista de elegibles. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De la naturaleza de la acción se infiere, además, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. 3.
En el presente caso, la actora se equivocó al elegir el amparo como ruta para censurar el acto administrativo expedido por la DIAN, mediante el cual se abstuvo de efectuar su nombramiento en el cargo denominado “ Sustanciador de Contratos, código Gestor IV 304, grado 4, identificado como empleo No.201179”, ya que debe concurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Lo anterior, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía de amparo. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-507 de 2012, dijo: “…la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.
En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio público y que han sido interpretadas por esta Corporación”.
“La situación gira en torno a sí (sic) al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.
En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto.” Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá solicitar la nulidad del acto administrativo en el que la DIAN se abstuvo de efectuar su designación; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de los mismos, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le están permitidas frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.
De otra parte, y ante la solicitud de medida provisional que hace la accionante para que “ Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender toda las actuaciones relacionadas con la provisión del empleo 201179 denominado Sustanciador de Contratos, el cual se pretende proveer mediante la Convocatoria 128 de 2009, hasta tanto se decida el presente recurso ”, la Sala no hará pronunciamiento alguno, como quiera que dicha petición está reservada para el juez de primera instancia. Por las anteriores consideraciones se impone la confirmación del fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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