CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 68294 JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 68294 JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 257 Bogotá, D.C., agosto ocho (8) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE, frente a la decisión proferida el 3 de julio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación constitucional se pudo establecer que mediante Orden Administrativa de Personal No. 1-133 dictada el 17 de julio de 2012 por el Director General de la Policía Nacional, se dispuso el traslado del Patrullero JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE del Departamento de Policía Cundinamarca al de Arauca, con derecho a prima de instalación, decisión de la cual tuvo conocimiento pero se abstuvo de manifestar inconformidad alguna. 2.

El 4 de junio de 2013, la Dirección de Talento Humano de la referida institución policial solicitó al Comandante del Departamento de Policía Cundinamarca diera cumplimiento a la citada orden de traslado. 3. En vista de lo anterior, JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE por intermedio de un profesional del derecho recurrió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, alegando que “desde el 28 de octubre de 2008 fue diagnosticado como portador del VIH”, que lo obligan a tomar medicamentos retrovirales y no puede abandonar dicho tratamiento en ningún momento.

Motivo por el cual, apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional solicitó se procediera “ a revocar la orden administrativa de traslado…restableciéndolo donde ha venido recibiendo atención médica, psiquíatra y psicológica especializada”, o en su defecto, por intermedio de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se le practique una valoración médica y garantice el tratamiento que ordenen los especialistas.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar a los Directores de Sanidad y de Talento Humando de la Policía Nacional. 2. La Dirección de Sanidad se opuso a las pretensiones del demandante por considerar que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que en su calidad de miembro de la Policía Nacional tiene derecho a todos los servicios de salud, ingresando por el primer nivel (medicina general), el cual lo remitirá a la especialidad que la patología requiera.

Además, esa entidad se encuentra descentralizada a nivel nacional con Seccional, las cuales, a su vez, cuentan con una red propia y contratada para cubrir los servicios de salud de sus usuarios. 3. Por su parte, la Coronel YOLANDA CÁCERES MARTÍNEZ, Subdirectora de Talento Humano de la Policía Nacional consideró que su proceder se ajustado a la ley, toda vez que la orden de traslado se encuentra soportada en las previsiones establecidas en el Decreto 1791 de 2000, Estatuto de Carrera de Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes.

Agregó que no advierte de qué manera se le vulnere al actor el derecho a la salud con el traslado al Departamento de Policía Arauca, habida cuenta que la Policía Nacional cuenta con la prestación de servicios médicos por parte de la Dirección de Sanidad a nivel nacional. Finalmente, preciso que el demandante tiene a su alcance otros medios de defensa para sacar avante sus pretensiones, como es acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio y apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional resolvió negar el amparo solicitado, porque no encontró en la actuación de la Policía Nacional acto arbitrario o injusto que ameritara la intervención del Juez de tutela.

Máxime cuando de las respuestas suministradas por las dependencias vinculadas, pudo establecer que al actor se le estaban garantizando los servicios de salud y no se oponían a la completa prestación integral de los mismos. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, el apoderado de JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo señalado en el escrito inicial de tutela que el Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca solicitó a su favor “ la revocatoria del traslado en atención a las recomendaciones precisamente del Área de Medicina Laboral”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará el fallo impugnado porque pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto toda vez que el apoderado de JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE no logra demostrar de qué manera se le esté vulnerando algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela. 4. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que demostrado está que el Director de la Policía Nacional mediante Orden Administrativa de Personal No. 1-133 de julio 17 de 2012 dispuso el traslado del Patrullero JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE del Departamento de Policía Cundinamarca al de Arauca, con derecho a prima de instalación, decisión que a pesar de haber sido puesta en conocimiento no fue objeto de reparo alguno. Es decir, el aquí accionante no utilizó el recurso de reposición ni acudió a la acción de nulidad de restablecimiento del derecho, instrumentos establecidos por el legislador al interior del rito procesal para controvertir los argumentos que fueron prohijados por la institución policial accionada, entonces, mal podía acudir a este trámite de tutela para sanear su yerro procesal.

El anterior criterio no es nada novedoso, si se tiene en cuenta que sobre ese aspecto la Corte Constitucional ha señalado que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios… ” 5. De otra parte, precisa la Sala que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

La anterior situación fue precisamente la que se presentó en este caso, si se tiene en cuenta que de la solicitud de amparo se desprende que JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE oportunamente tuvo conocimiento de la orden de traslado, sin que, con los argumentos que quiere hacer valer en esta sede, esto es, la enfermedad que dice le fue diagnosticada desde octubre de 2008, la jurisprudencia de la Corte Constitucional T-325-2010 que consideró aplicable a su caso y la recomendación del Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca, se haya opuesto a la orden de traslado, motivo por el cual no puede ahora alegar una circunstancia que él mismo cohonestó. 6.

A lo anterior se suma el demandante no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la autoridad demandada se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Policía Nacional, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 7.

Si bien, en la solicitud de amparo se alegó un perjuicio irremediable, lo cierto es que no pasó de ser una simple afirmación del apoderado de JOSÉ JAVIER BARRIOS ANDRADE, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque de los anexos que se adjuntaron al escrito inicial de tutela y al de impugnación, infiere a la Sala que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional viene prestando los servicios de salud que ha solicitado y no se acreditó que la citada entidad se haya negado a suministrar de manera integral los mismos. 8.

En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hizo referencia el demandante, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-086 DE 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-547 de 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-010 de 1998 8 13