TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 68290 JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 68290 JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 246 Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por el ciudadano JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO, contra la Fiscalía Cien Local de Bogotá, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

A N T E C E D E N T E S De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Por hechos acaecidos el 2 de julio de 2009, la Fiscalía formuló imputación en contra de JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO y otro por el delito de hurto calificado agravado, cargo que fue aceptado por el imputado a cambio de una rebaja del 50% de la pena mínima a imponer, en los términos del preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Seguidamente las diligencias pasaron al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, donde después de dos sesiones fallidas ante la posibilidad de reparar integralmente a las víctimas, la Fiscalía retiró el preacuerdo argumentando su improcedencia por no haberse cumplido con la reparación. Esto ocurrió luego de que el procesado manifestara que no contaba con recursos para indemnizar a los afectados.

El 9 de octubre de 2009, la Fiscalía presentó escrito de acusación cambiando la imputación jurídica inicial, en el sentido de acusar a JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO como coautor del delito de hurto calificado agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo. La audiencia de formulación de acusación se instaló el 19 de noviembre de 2009, oportunidad en la que el procesado manifestó que aceptaba los cargos formulados, aceptación que encontró ajustada a derecho el juzgado por lo que concedió a las partes e intervinientes el traslado referido en el artículo 447 del C.P.P. El 22 de diciembre de 2009 se emitió fallo, a través del cual se condenó al procesado a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras hallarlo responsable de la conducta punible referida.

El acusado y su defensor apelaron el fallo, manifestando inconformidad, entre otros aspectos, por el no reconocimiento del descuento punitivo por reparación integral consagrado en el artículo 269 del C.P., siendo desestimados sus argumentos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 30 de abril de 2010.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite anterior JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO acude mediante apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad -entre otros- que considera trasgredidos al interior de las diligencias reseñadas. En criterio del libelista, el fallador incurrió en lo que jurisprudencialmente se conoce como “ defecto por error inducido”, toda vez que a partir de la errada manifestación de la defensa, en el sentido de afirmar que el procesado MOSQUERA MURILLO no había reparado el daño ocasionado, el juez emitió una determinación que afectó los derechos fundamentales del acusado.

En tal sentido, precisa que resulta incomprensible la manifestación de la defensa, cuando lo cierto es que la reparación a los ofendidos en el caso planteado, ocurrió el 27 de noviembre de 2009, cuando el procesado ALEX ALVARADO CENTENO consignó en el Banco Agrario las sumas de $ 214.315 y $ 94.315, por lo que bastaba con haber confirmado tal hecho.

Agrega, que como resultado de la inacción del defensor se puede predicar que el juez de conocimiento desconocía el evento de reparación presentado, lo que lo condujo a abstenerse de dar aplicación al artículo 269 del C.P. por la sencilla razón que carecía de la prueba que llevara al convencimiento que el implicado merecía ser beneficiado con la disminución de la pena en las proporciones ordenadas en la norma.

Alude que idéntico escenario se aprecia en la segunda instancia, pues aunque el recurrente destacó que los perjuicios fueron resarcidos completamente por el coprocesado ALVARADO CENTENO, igualmente manifestó que no había sido posible allegar al proceso los dos títulos judiciales que así lo acreditan, razón por la cual el Tribunal tampoco accedió a reconocer el descuento punitivo reclamado.

En conclusión, señala que correspondía al defensor de EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO aportar al juez fallador la prueba de la indemnización a las víctimas, para acceder a los beneficios que la ley consagra, lo cual no ocurrió a pesar que el procesado se encontraba dentro del marco legal, todo lo cual provocó la trasgresión de las garantías fundamentales invocadas.

De otra parte, refiriéndose a los requisitos de procedibilidad de la acción, indica que el defensor público se abstuvo de agotar el recurso extraordinario de casación, en claro detrimento del derecho a la defensa que le asiste al procesado, mientras que en relación con la inmediatez explica que la inactividad del demandante tiene origen en su precario grado de ilustración. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se modifique la pena impuesta en la sentencia, en el sentido de disminuirla en los términos del artículo 269 del Código Penal.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Esta Corporación en auto del 19 de julio de 2013 avocó el conocimiento de la presente acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá y del defensor público CARLOS ESPINOSA VARGAS.

Igualmente, se dispuso la notificación de las autoridades accionadas y se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá señala que respecto de los hechos y las pretensiones de la demanda no le es posible emitir pronunciamiento alguno, por cuanto corresponde a etapas ya concluidas y distintas a la fase de la ejecución que se surte ante ese despacho.

Similar respuesta ofrece la Fiscal Jefe de la Unidad Segunda Local. A su turno, el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal allega copia de la sentencia de segunda instancia. Por último, el abogado CARLOS A. ESPINOSA VARGAS V. manifiesta que en efecto fue designado como defensor público de JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO dentro del proceso ahora reprobado, habiéndole explicado al procesado las rebajas de pena que le ofrecía la ley en el evento de aceptar los cargos, por lo que hizo especial énfasis en la obligación de indemnizar de manera integral los daños y perjuicios causados a las víctimas en caso de optar por el allanamiento unilateral de cargos, todo ello para cumplir con los parámetros constitucionales de verdad, justicia y reparación, en los términos del artículo 364 del C.P.P. y de paso obtener una rebaja importante dependiendo del momento en que se materializara la reparación, en todo caso, antes de dictarse sentencia de única o primera instancia según lo indica el artículo 269 del C.P. Resalta, que durante las visitas carcelarias le solicitó al señor MOSQUERA MURILLO información relacionada con los datos de familiares que le ayudaran económicamente para cumplir con la reparación a las víctimas, pero su respuesta siempre fue negativa, así como tampoco fue posible contactar a los familiares del otra imputado con el mismo fin.

Asimismo, indica que durante los aplazamientos de la audiencia de formulación de acusación indagó en el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento si dentro del proceso seguido contra el otro imputado se había efectuado alguna reparación, obteniendo respuesta negativa, por lo que hasta el trámite de segunda instancia no tenía conocimiento que el otro procesado hubiese reparado los perjuicios.

De acuerdo con lo anterior, precisa que contrario a lo afirmado por el actor, su gestión no fue negligente, sin que tampoco resulte cierto que haya habido inactividad de la defensa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del ciudadano JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO, está encaminada, en esencia, a cuestionar la legalidad de la sentencia proferida en su contra por el delito de hurto calificado agravado, en tanto afirma el actor que el fallador incurrió en “ defecto por error inducido” al no reconocer la disminución punitiva que consagra el artículo 269 del C.P. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse en primer término que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al actor, como en efecto lo era haber recurrido en casación la sentencia de segundo grado adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, con miras a obtener el restablecimiento de los derechos que considera le fueron desconocidos por razón de la sanción impuesta, de manera que no es el mecanismo excepcional la vía para subsanar tal falta de gestión. Surge entonces evidente, que el accionante tuvo a su alcance la posibilidad de plantear en los espacios procesales correspondientes la procedencia de la rebaja de pena que ahora reclama, constituyendo esa la vía procesal expedita para censurar lo que ahora pretende ante la jurisdicción constitucional, de manera que, si desdeñó la oportunidad que el ordenamiento legal le confirió con tal fin no resulta atendible que pese a su incuria reclame por este excepcional mecanismo de defensa judicial, aquello que por los medios ordinarios pudo alcanzar.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

De otra parte, tampoco es de recibo el argumento a que alude el accionante en orden a justificar la falta de agotamiento del recurso de casación, pues si bien aparece que su apoderado no acudió a la impugnación extraordinaria, no así puede concluirse que tal actuación califique como una vía de hecho, porque de llegar a tal extremo se adentraría el juez constitucional en terrenos que le son vedados al pretender asumir como propia la misión encomendada al abogado, en cuanto a decidir autónomamente qué acciones debe desplegar en cada asunto en orden a garantizar la defensa y el respeto de los derechos en cabeza de quienes son objeto de la acción penal.

Sobre el particular, resulta útil traer a contexto lo que la Corte ha reiterado en asuntos similares: “Sobre el segundo aspecto que plantea el demandante, relacionado con la falta de defensa técnica que se presentó dentro de las actuaciones que concluyeron con la condena que se le impuso, está claro que no existe una tal irregularidad, pues las omisiones de donde pretende nazca ese vicio son insulares y carentes de demostración de trascendentalidad.

Que no se hubiese interpuesto apelación contra la sentencia, por ejemplo, no es un elemento que por sí sólo configure la nulidad de la actuación, si al mismo tiempo no se demuestra de manera objetiva que otro sería el sentido de la decisión, de haberse acudido a tal recurso. Que el abogado no solicitó pruebas, ni intervino en las audiencias, igualmente no es un argumento suficiente, por la misma condición de trascendentalidad antes expuesta y, como característica esencial de todas las circunstancias descritas, porque lo que está de por medio es la gestión de una profesión liberal -la abogacía- cuyo ejercicio no está atado a cánones preestablecidos. ” Así entonces, como el accionante acusa al fallador de haber incurrido en un error inducido y tal vía de hecho tiene lugar cuando el funcionario judicial profiere la providencia atacada por vía de tutela, a partir del actuar irregular de un tercero, impera señalar que en el presente asunto la decisión de no reconocer el descuento punitivo contemplado en el artículo 269 del C.P., obedeció a que la defensa del procesado JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO no pudo acreditar la ocurrencia de la reparación en el plazo establecido por la ley, pues según lo informado por el defensor público que representó al actor en las diligencias, su defendido manifestó que no contaba con los recursos para ello, así como tampoco le fue posible determinar, hasta el momento de surtirse la apelación frente al fallo, que en efecto el otro procesado por los mismos hechos ya había cumplido con la indemnización integral, situación en virtud de la cual no podría configurarse una vía de hecho por consecuencia o error inducido como lo plantea el actor, porque finalmente lo decidido no fue producto del engaño sino de la falta de elementos de juicio que llevaran al convencimiento que el implicado merecía ser beneficiado con la disminución de la pena.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a promover debates que debieron agotarse al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como un mecanismo en el que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable.

Por lo demás, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la sentencia de la cual discrepa el accionante fue proferida el 22 de diciembre de 2009 y confirmada el 30 de abril de 2010, es decir, hace algo más de tres años, sin que el expediente revele motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente de modo que se negarán las pretensiones de la demanda formulada mediante apoderado por el ciudadano JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por el ciudadano JUAN EVANGELISTA MOSQUERA MURILLO, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Fallo de tutela de 29 de enero de 2008, radicación 35081. 11 18