CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda instancia 68282 FRANCY LORENA GRANADOS CÁRDENAS. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela Segunda instancia 68282 FRANCY LORENA GRANADOS CÁRDENAS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 237 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Teniente Coronel Nilson William Herrera Torres, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través de la cual tuteló el derecho fundamental de la salud de titularidad de FRANCY LORENA GRANADOS CÁRDENAS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional se pudo establecer que FRANCY LORENA GRANADOS CÁRDENAS, es beneficiaria del régimen de salud de las Fuerzas Militares, en su calidad de cónyuge de PLINIO JESÚS TORRES GONZÁLEZ, pensionado del Ejercito Nacional. 2. En diligencia de recepción verbal de la demanda de amparo, informó ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cúcuta, que presenta “síndrome metabólico, resistencia a la insulina, obesidad mórbida e hipotiroidismo”, por lo que su médico tratante ordenó como plan de tratamiento “ cirugía bariátrica, reducción gástrica más bypass por laparoscopia”, previo a lo cual ordenó unos exámenes médicos especializados los cuales finalizaron hasta el 9 de mayo de 2013, -en razón a la mora para su realización-, los cuales finalmente fueron entregados al Dispensario Médico del Batallón de Cúcuta, sin que a la fecha de interponer la acción, hubiera obtenido respuesta. 3.

Solicitó en consecuencia FRANCY LORENA GRANADOS CÁRDENAS la protección constitucional de su derecho fundamental a la salud, a efecto de que se ordene a la entidad accionada el tratamiento integral oportuno para el manejo de la patología que la aqueja “y me sea autorizada y realizada la cirugía bariátrica.” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió a trámite la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al presente trámite constitucional.

Durante el traslado de la acción no se recibió respuesta por la entidad accionada, pese que fue enterada vía fax. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta resolvió tutelar el derecho a la salud de la señora FRANCY LORENA GRANADOS CÁRDENAS y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional Seccional Norte de Santander, que iniciara en el término de cuarenta y ocho (48) horas “ las acciones tendientes a complementar los criterios médicos que fueron requeridos para el estudio de la solicitud de la cirugía bariátrica de la accionante y en el evento de que requiera, la valoración de algún especialista o la práctica de exámenes paraclínicos, los mismos deben ser autorizados en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas”.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, Nilson William Herrera Torres, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, la impugno para solicitar se declare la nulidad del trámite constitucional, por considerar vulnerado el derecho de defensa de la entidad, al no haber sido notificada de la demanda.

Solicito igualmente se ordenara la vinculación del Establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad Cúcuta. De otra parte destacó que “ la entidad ha venido adelantando el protocolo el cual deber ser seguido para la realización de este tipo de intervenciones quirúrgicas, toda vez que de no seguirse y realizar la cirugía el paciente puede verse afectado; igualmente como bien lo aduce el actor (sic) el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, le ha brindado toda la atención en salud que ha requerido, debiendo ajustarse la señora GRANADOS CÁRDENAS a los protocolos establecidos.

Como se observa la Dirección de Sanidad del Ejercito ha velado por la salud de la accionante, a través del Hospital Militar de Occidente, agotando todas las etapas requeridas para ello por parte de los profesionales del área de la medicina, puesto que sería imprudente realizar una cirugía bariátrica, sin realizar todos los exámenes y tratamientos de enfermedades que presentan los pacientes y que pueden inferir en el éxito de la operación, puesto que de no ser así se podría incurrir en fallas médicas que causarían no solo un perjuicio al paciente sino también a la administración.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

En el asunto objeto de estudio, se hace necesario, igualmente remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadores del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a uno u otro, independiente de las prerrogativas que cada cual ofrezca.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907 de 2004: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” 6.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por la accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afecten la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, presupuesto que se acompasa a los objetivos del Servicio de Salud de las Fuerzas Militares, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que no brindar en forma oportuna los exámenes y procedimientos prescritos por el médico tratante, no preserva las condiciones de una vida digna y sana para la accionante, y menos contribuye de forma eficiente a su proceso de recuperación. 7. Por lo tanto, es viable concluir que resultó acertada la decisión del Tribunal de primer grado, pues si bien FRANCY LORENA GRANADAS solicitó de entrada la realización de la cirugía bariátrica, no se podía desconocer que previo a ello se requiere el estudio de los exámenes que fueron ordenados por el médico tratante, quien en últimas es quien debe determinar si es o no adecuado realizar dicho procedimiento como tratamiento para sus padecimientos.

Sin embargo, tampoco se podía desconocerse que la accionante, informó y acreditó la mora en la realización de los exámenes previos a la cirugía (nueve meses), así como haber radicado el protocolo sugerido por el médico tratante ante el Batallón Militar de Cúcuta, desde hace más de dos meses, sin que haya obtenido información sobre la procedencia de la cirugía y eventualmente la fecha de su realización, situación que a todas luces no se acompasa con su derecho fundamental a la salud. 8.

Respecto a la nulidad planteada por la entidad recurrente, el despacho advierte que la misma no está llamada a prosperar, toda vez que el Tribunal de primer grado, pudo acreditar a través del reporte de transmisión vía fax, que corrió traslado efectivo de la demanda el 17 de junio de 2013, y el fallo de tutela fue proferido el 26 de junio del mismo año, es decir, la Dirección de Sanidad tuvo más de 8 días para emitir una contestación y no lo hizo.

En cuanto a la integración al contradictorio del Establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad de Cúcuta, que también solicita el impugnante, corresponde indicar que el despacho de primer grado cumplió con tal vinculación mediante oficio No 6284 a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional Unidad de Atención del Grupo de Caballería Mecanizado No 5 Hermógenes Maza de Cúcuta, como se aprecia a folio 111 del cuaderno principal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, el 26 de junio de 2013. Y, 2.- Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver folio 95 constancia de transmisión positiva. � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. 8 15