CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 68.271 ÁNGEL ALBERTO RINCÓN CONTRERAS Impugnación Tutela 68.271 ÁNGEL ALBERTO RINCÓN CONTRERAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 264- Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional frente a la sentencia proferida el 11 de marzo de 2013, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela interpuesta por ÁNGEL ALBERTO RINCÓN CONTRERAS, quien acude a través de apoderado judicial, por la vulneración de sus derechos a la salud, al trabajo y a la seguridad social.

Al presente trámite fueron vinculados el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares, la Jefatura de Desarrollo Humano y la Dirección de Sanidad, ambos del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, desde el 8 de junio de 1990 se encuentra vinculado al Ejército Nacional. El 26 de enero de 2012 la Junta Médica Laboral lo examinó y clasificó con “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO – NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN” con una disminución de su capacidad laboral de un 12 por ciento y con imputabilidad del servicio “ AFECCIÓN- 1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP)”.

Inconforme con esa valoración, solicitó convocar el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Dicho cuerpo colegiado, en Acta No. 2753-2923 del 21 de agosto siguiente, modificó los referidos resultados y determinó como antecedente-lesión-afección-secuela: “1. Trastorno de Estrés Postraumático actualmente asintomático”, calificación: “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR- No se sugiere Reubicación Laboral”, presenta disminución total de la capacidad laboral de: “DOCE POR CIENTO (12%)”, e imputabilidad al servicio: “1.Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, Enfermedad Común”. El 31 de enero de 2013 el Comandante General del Ejército Nacional ordenó retirarlo del servicio activo.

ÁNGEL ALBERTO RINCÓN CONTRERAS, a través de apoderado judicial, presentó tutela en contra del Ejército Nacional por la vulneración de sus derechos a la salud, al trabajo y a la seguridad social, por ordenar su destitución de esa institución, sin tener en cuenta que es beneficiario de una estabilidad laboral reforzada, pues la Ley 361 de 1997 prohíbe despedir a una persona en razón de su discapacidad.

Indicó que está siendo discriminado ya que existen varios militares con limitaciones físicas y psicológicas que han sido reubicados, tal como se puede verificar en la División de Sanidad de Puente Aranda de Bogotá y en las dependencias administrativas de la Brigadas y Batallones. Solicitó revocar la resolución mediante la cual se dispuso su desvinculación y, en consecuencia, disponer su reintegro al cargo que venía desempeñando y el restablecimiento de todos los servicios médicos quirúrgicos, hospitalarios y de terapia psicofísica requeridos hasta obtener su recuperación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo al concluir que el retiro del servicio activo del accionante quebranta sus garantías constitucionales, ya que el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional pasó por alto la prohibición consagrada en la Ley 361 de 1997.

Señaló que dentro del expediente no se encuentran registradas incapacidades generadas en virtud de su enfermedad pero su patología se desarrolló durante el vínculo laboral. Indicó que la entidad accionada no podía retirarlo del servicio, debido a su condición de debilidad manifiesta, aunque invoque una causal contemplada en la ley, ya que tenía que solicitar la autorización del inspector del trabajo.

Precisó que se puede dar por terminada la relación laboral cuando se cumplen los requisitos constitucionales y legales. En consecuencia, tuteló sus derechos a la salud y a la vida, y ordenó: “… a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección Nacional Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de este fallo, reintegre al señor ÁNGEL ALBERTO RINCÓN CONTRERAS al servicio y lo reubique en una actividad laboral, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, que le sea posible desempeñar por la clase de incapacidad que padece” LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que la decisión de retiro estuvo cimentada en un pronunciamiento emitido por un cuerpo médico laboral, donde se precisó que el accionante tiene incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar y no se sugirió la reubicación laboral.

Manifestó que la orden emitida por el A quo, genera un riesgo para la vida del peticionario y el desarrollo de dicha entidad. Indicó que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa destinado a controvertir el acto por medio del cual fue retirado del servicio, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que se desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.

Señaló que las lesiones padecidas por el actor no ocurrieron con ocasión del servicio, sino por hechos ajenos a esa actividad, motivo por el cual el fallo debe ser revocado. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si el Ejército Nacional vulneró los derechos a la salud, al trabajo y a la seguridad social de ÁNGEL ALBERTO RINCÓN CONTRERAS, al ordenar su retiro del servicio activo de la institución. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De manera excepcional la Corte Constitucional ha admitido que es procedente la tutela para proteger derechos laborales, como es el caso del reintegro de las personas en estado de debilidad manifiesta o de aquellas que, por mandato superior, gozan de una estabilidad reforzada y requieren salvaguardar sus derechos en forma urgente. Al respecto, en sentencia T-341 de 2009, indicó: “La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, (…) salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada, a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia y, como se verá a continuación, el trabajador discapacitado.

Dicho criterio proviene de la necesidad de un mecanismo célere y expedito para dirimir esta clase de conflictos cuando el afectado es un sujeto que amerite la estabilidad laboral reforzada, que es distinto al medio breve y sumario dispuesto para los trabajadores amparados con el fuero sindical o circunstancial, que facilita el inmediato reestablecimiento de sus derechos” Así las cosas, se concluye, que al ser el actor una persona en condiciones de discapacidad, que padece de estrés postraumático y una disminución del 12 por ciento de sus condiciones psicofísicas, la tutela es el mecanismo idóneo para estudiar la posible trasgresión de sus derechos fundamentales. 3.

El artículo 13 de la Constitución estableció el derecho a la igualdad como uno de los faros orientadores del Estado Social de Derecho, cuya protección pretende, a) la igualdad ante la ley (igualdad formal), b) la prohibición de tratos discriminatorios (en razón del sexo, la raza, la religión y la orientación política entre otras) y c) la superación de desigualdades históricas (igualdad material).

Bajo este entendido, le corresponde al Estado garantizar la realización de ese derecho y crear diferentes acciones para poder incluir a las personas que de alguna manera están siendo discriminadas. Es así como las autoridades pueden adoptar tratos disímiles afirmativos que permitan el ejercicio de derechos y la optimización de ese principio, sustentado en las condiciones particulares de esos sujetos.

Ahora, para que ello sea posible, es necesario que la medida se adapte a un propósito constitucionalmente válido, legítimo y proporcional. 3.1. La Ley 361 de 1997 fue expedida en búsqueda de la integración social y la plena realización de las personas con limitaciones; y en ella se estableció la obligación del Estado de eliminar del ordenamiento jurídico la discriminación por razones de tipo económico, físico, síquico, sensorial y social.

En este sentido, varios de sus artículos estipulan una protección especial para los sujetos en esta situación, desarrollando parámetros institucionales a través de políticas públicas de integración social. En materia laboral, el precepto 26 previó un procedimiento diferenciado en cuanto a la desvinculación de sujetos en situación de discapacidad, así como la prohibición de discriminación en razón de la misma para la vinculación en el empleo.

Al respecto, contempló:

ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Dicho artículo fue declarado exequible en forma condicionada por la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 2000. Allí se indicó que en virtud del respeto a la dignidad humana, la solidaridad, la igualdad y la protección especial de las personas con limitaciones en su salud, el despido o la terminación del contrato de trabajo sin la plena autorización del Ministerio de Protección Social, carece de efectos jurídicos; razón por la cual el pago de indemnización por parte del empleador, no lo exonera de solicitar autorización del ente competente, convirtiéndose este último en el requisito más importante para que el despido de un trabajador en situación de discapacidad sea válido.

En la referida providencia se sostuvo: “Según se preceptúa en el artículo 2o. de la Carta Política, constituye fin esencial del Estado social de derecho, la efectividad de los derechos de las personas constitucionalmente establecidos. De ahí que, se haya identificado dentro del diseño constitucional otorgado para la conformación de un Estado pluralista y solidario, la existencia de grupos poblacionales beneficiarios de protecciones especiales, en atención a su situación material, con el fin de asegurarles el ejercicio de sus derechos y la debida participación en la sociedad para su desarrollo vital y para la definición de los asuntos de su interés, como ocurre con el caso de los minusválidos.

Sólo en la medida en que para el tratamiento de la situación particular de este grupo social afectado por una limitación física, sensorial o mental, se realcen los valores fundantes constitucionales de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es que adquiere verdadero sentido el deber de protección especial del cual son objeto precisamente por razón de sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.

Constituye esta la vía para contrarrestar la discriminación que está allí latente y que impone adelantar una acción estatal y particular que promueva condiciones de igualdad material real y efectiva para estas personas, hacia la búsqueda de un orden político, económico y social justo (C.P., Preámbulo y art. 13).” (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Esta protección especial para los sujetos en situación de discapacidad tiene una doble connotación, una positiva y otra negativa. La primera está dada bajo la perspectiva de que esa condición no podrá ser un obstáculo para la vinculación laboral, ya que en atención al criterio de igualdad de oportunidades, el tener una limitación no podrá ser razón para aislar a una persona del mercado laboral y; la segunda se fundamenta en la restricción de los empleadores de despedir trabajadores que se encuentren en una situación especial de discapacidad, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social.

De igual modo, es importante resaltar que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no se limita a los dos aspectos mencionados, “sino también al derecho a la reincorporación y a la reubicación del trabajador discapacitado, sin que ello signifique desmejorar sus condiciones de empleo, sino de buscar alternativas laborales compatibles con su situación”.

En efecto, la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, es una garantía constitucional otorgada a quienes, dada su situación física, psíquica y sensorial, se encuentran en estado de vulnerabilidad. Dicha protección hace parte del derecho al trabajo y se da bajo el entendido que dichas personas no se están en un plano de igualdad, lo que hace necesario crear medidas de protección de derechos mucho más exigentes que para el resto del conglomerado social.

La estabilidad laboral reforzada está soportada en la no discriminación en el acceso al mercado laboral ni en su expulsión, por razón de la discapacidad. Además, en el derecho a la reincorporación y reubicación del trabajador en esta condición al mismo lugar de trabajo o a uno mejor, lo cual incluye realizar los movimientos de personal necesarios. 4.

En el presente asunto, ÁNGEL ALBERTO RINCÓN CONTRERAS, quien fuera Cabo Primero del Ejército Nacional sufrió crisis emocional cuando le informaron que varios de sus familiares fueron asesinados en diciembre de 2008. En los meses de enero y agosto de 2012 la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, lo calificaron con una pérdida de la capacidad laboral del 12 por ciento y, en consecuencia, a través de la Resolución No. 0148 del 31 de enero de 2013 fue desvinculado del servicio activo por la disminución de su condición psicofísica.

Las razones argüidas por el Ejército Nacional se sustentaron en que el despido obedeció a causas legales, ya que el artículo 106 del Decreto 1793 de 2000 estipula que ante la disminución de la capacidad sicofísica del soldado profesional se puede proceder a su retiro. Además, para el desarrollo de las funciones propias del cargo al interior de la institución es necesario contar con el 100% de la capacidad laboral.

Tal como lo afirmó el juez de primera instancia, es claro que, en principio, el actuar de la entidad se halla ajustado a la ley, no obstante, es importante tener presente que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional y que de acuerdo con los antecedentes desarrollados, resulta reprochable cualquier forma de discriminación que se adopte contra ese grupo poblacional, razón por la que resulta necesario inaplicar la referida normatividad, ya que de no hacerlo se estaría ante una flagrante vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y al trabajo.

La Sala no pretende desconocer las facultades de los órganos competentes del Ejército para disponer el retiro discrecional del personal a ellos vinculados, sin embargo, esa atribución no puede ser absoluta cuando se trata de aquellos casos en que se contraviene uno de los principios rectores de nuestro Estado como lo es el de la solidaridad, que propende por la protección de las personas en estado de debilidad manifiesta, como los discapacitados.

Resulta necesario reubicar al peticionario en una actividad que pueda desempeñar de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formación académica, sin que ello signifique que su estabilidad laboral reforzada sea perpetua, pues tal como lo afirmó el juez constitucional de primera instancia, es posible dar por terminado el vínculo laboral cuando se cumple con los requisitos establecidos para ese fin, es decir, previa demostración ante la autoridad competente sobre los motivos que justifican acabar con la relación laboral.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 10 y 11 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 8 y 9 ibídem. � Cfr. Folio7 ibídem. � Sentencias T-011 de 2008 y T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-661 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. � Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2011. � Cfr. Sentencia T-503 de 2010.

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