CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 237 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada, a través de apoderada, por la señora AIZA MARCELA SALINAS RIVERA, quien a su vez actúa como representante legal del menor Samuel Esteban Quitián Salinas, en contra de la sentencia de tutela proferida el 11 de junio de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo a los derechos fundamentales de petición, debido proceso y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de la señora AIZA MARCELA SALINAS RIVERA señaló que su poderdante en representación de su hijo Samuel Esteban Quitián Salinas, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho como compañera permanente del soldado fallecido Luis Geovanny Quitián Salinas. Mediante Resolución 1713 del 14 de mayo de 2010 la autoridad accionada negó la aludida prestación, por cuanto el soldado al momento del deceso era voluntario; eventualidad que desconoce la sentencia del 30 de octubre de 2008, emanada del Consejo de Estado.

Agregó que el 10 de septiembre de 2012 presentó derecho de petición recabando en dicha pensión, pero el 24 de abril del año en curso recibió respuesta, a través de la cual se ratifica el contenido del acto administrativo en cuestión. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a la autoridad demandada resolver la solicitud atinente a la “sustitución de la asignación mensual” del señor Luis Geovanny Quitián Salinas, en partes iguales para la señora SALINAS RIVERA y el menor Samuel Esteban; así mismo, cancelar la indexación e intereses a que haya lugar.

Una vez se disponga dicho reconocimiento, pidió, proceder a prestar los servicios médicos requeridos por los beneficiarios. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 27 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, admitió la demanda y ordenó vincular a la autoridad accionada. 2. El Ministerio de Defensa Nacional, Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales, en su respuesta, aludió a: (i) la improcedencia de la tutela para proceder al reconocimiento de derechos pensionales;

(ii) la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial (jurisdicción contenciosa administrativa) a efectos de ventilar sus pretensiones y lograr el reconocimiento de sus derechos y; (iii) no existe ninguna petición pendiente de resolución. 3. El juez colegiado en mención negó el amparo. Consideró: (i) la actora dejó transcurrir más de dos (2) años, sin que empleara los medios de defensa judicial contra la Resolución No. 1713 de 2010, lo que contraviene los principios de subsidiariedad e inmediatez de la tutela;

(ii) la entidad demandada resolvió el derecho de petición respecto del cual la petente pide contestación y; (iii) el juez constitucional no es tercera instancia de las decisiones que tomen entes administrativos. 4. La parte actora impugnó el fallo. En sustento de su disenso ratificó los hechos expuestos en la demanda, e insistió en el desconocimiento del derecho de petición; en consecuencia, recabó en la protección constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

Cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para ello se requiere la vigencia actual de aquel o aquellos. A este respecto, en la sentencia de unificación (SU) 111 del 6 de marzo de 1997 el aludido Tribunal Constitucional señaló: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas y negrilla fuera del texto). De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley. 3.

Del caso concreto: Se pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a la autoridad demandada resolver la solicitud referente a la sustitución de pensión de sobrevivientes a que tiene derecho la señora AIZA MARCELA SALINAS RIVERA y el menor Samuel Esteban Quitián Salinas ante el deceso del soldado Luis Geovanny Quitián Salinas; así mismo, cancelar la indexación e intereses a que haya lugar, pues no están de acuerdo con la respuesta suministrada a través de la Resolución No. 1713 del 14 de mayo de 2010, que negó el reconocimiento de la aludida prestación. En la impugnación se insiste en la falta de respuesta frente a la solicitud radicada con aquella finalidad el 10 de septiembre de 2012.

En orden a resolver la impugnación, advierte la Sala que como la inconformidad de la parte actora se orienta, en concreto, a reprochar la decisión que fuera adoptada en relación con la solicitud de pensión de sobrevivientes mediante Resolución No. 1713 del 14 de mayo de 2010, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 24 de mayo de 2013, carece de interposición oportuna y razonable.

Lo anterior, porque el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional.

Ahora bien, constituyéndose la Resolución en cuestión en un auténtico acto administrativo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, bien podía la parte interesada acudir al medio de defensa judicial ordinario que tenían a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho), y demandarlo para propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneraban con dicha determinación, pero no utilizó tal acción en el plazo estipulado para su proposición. En ese orden, como desechó el mecanismo ordinario que tenía a su alcance en la oportunidad procesal correspondiente, surge una clara incuria que no pueden pretender suplirla ahora a través de la acción de tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pudieran resarcir los daños causados con el propio descuido administrativo.

Luego habiendo dejado de acudir al mecanismo legal idóneo para atacar la decisión en cuestión, el amparo constitucional resulta improcedente, porque si la actora hubiera concurrido dentro de los términos legales el juez natural, es decir, a la jurisdicción contenciosa administrativa habría procedido al estudio de su caso. La acción de tutela invocada por la ciudadana AIZA MARCELA SALINAS RIVERA no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, particularmente en la sentencia SU-111 de 1997, citada en precedencia, para ello se requiere la vigencia actual del medio judicial ordinario al cual se supeditaría la prosperidad del amparo, lo que no acontece en este evento, pues el tiempo transcurrido se ha encargado de extinguir tal mecanismo de defensa judicial.

Por último, ninguna violación del derecho de petición puede endilgarse a la autoridad accionada, pues tal y como se aprecia de los medios probatorios incorporados a la actuación, mediante misiva del 24 de abril de 2013 ratificaron el contenido de la Resolución No. 1713 del 14 de mayo de 2010, en respuesta al derecho de petición del 10 de septiembre de 2012, indicándole “Que mediante Resolución No. 1713 del 14 de mayo de 2010, anexa en dos (2) folios, se resolvió de fondo la situación prestacional del Soldado Voluntario del Ejército Nacional, QUITIAN LUIS YOVANY”; por tanto, no corresponde a la realidad la presunta falta de contestación. Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala un plazo de cuatro (4) meses para proponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. � Cfr. folios 55 a 57 cuaderno de primera instancia