CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 68243 GONZALO AURELIO Y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA Corte Suprema de Justicia 8 15 República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 68243 GONZALO AURELIO Y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 237 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por los hermanos GONZALO AURELIO y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada en procura de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, entre otros, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá, el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función Control de Garantías y el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que el 15 de noviembre de 2011, GONZALO AURELIO y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA a través de apoderado, elevaron denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, en contra de sus hermanas LUZ CLEMENCIA, ADRIANA ISABEL y MARIELA GÓMEZ OSPINA por los delitos de fraude procesal y/o abuso de condiciones de inferioridad, por considerar que se aprovecharon de su señora madre ANA BEATRIZ OSPINA DE GÓMEZ, de 82 años de edad, para que ésta les traspasara el 50% de lo que le correspondió en la sucesión de su padre, simulando transacciones bancarias en la cuenta de la mencionada señora. 2.

Correspondió la etapa de indagación a la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá, que mediante decisión calendada 25 de julio de 2012, ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta a voces del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, al advertir que “ bajo el principio de la autonomía de la voluntad las ciudadanas aludidas tiene n plena capacidad para disponer de sus bienes, para celebrar negocios con consecuencias jurídicas y que por ser negocios propios del derecho privado, nadie ni los hijos, ni los funcionarios públicos podrían controvertir la validez de estos negocios son esas partes nadie más. Que un hijo no esté de acuerdo con que su señora madre venda sus bienes eso es irrelevante a menos que prueba que está disipando sus bienes y quedándose insolvente, de forma que en el futuro próximo deba auxiliarla con los alimentos necesarios, mientras tanto, le toca esperar a que su progenitora fallezca, para ahí pretender disfrutar la herencia, antes no. En otras palabras los negocios jurídicos celebrados por la progenitora y las hermanas de los denunciantes son lícitos tal y como se ha demostrado a lo largo de ésta decisión, mal puede entonces afirmarse que esa conducta tipifica el delito de fraude procesal ”. 3.

Inconformes con el anterior pronunciamiento, los accionantes presentaron solicitud de reanudación de la actuación, ante la fiscalía accionada, el cual fue despachado en forma desfavorable al no advertir nuevos elementos de prueba que permitieran determinar la existencia de un comportamiento delictual. 4. Insistieron en su petición de reanudación ante el Juez Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien el 2 de abril de 2013, negó la pretensión, decisión que fue apelada y confirmada posteriormente, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal de Conocimiento esta ciudad, el 23 de mayo del mismo año, al considerar que la misma fue impartida conforme a derecho y con el lleno de todas y cada una de las garantías procesales. 5.

En vista de lo anterior, GONZALO AURELIO Y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA, a través de apoderado judicial acuden al juez de tutela para que, previos los trámites respectivos les amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia y protección de las personas de la tercera edad y en consecuencia, solicitan “ ordenar a la Fiscal Delegada 238 Seccional a reabrir la indagación archivada, en el caso que está conociendo con radicación descrita en la referencia, para que proceda a investigar el delito de abuso de condiciones de inferioridad que se está denunciando, y se adelante una investigación técnica completa, que se tomen en consideración los hechos y las pruebas aportadas, y las que se le han solicitado, para que de esta manera y después de que tenga una idea clara respecto a las pruebas que se practiquen o se hayan practicado y, ahí sí tomar una decisión en cuanto a la existencia o no del delito”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente avocó conocimiento, vinculó al despacho judicial accionado y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. Durante el traslado de la acción ofrecieron respuestas: i) La doctora MARTHA PATRICIA GÓMEZ CAMACHO, Fiscal 238 Seccional, quien sostuvo que los actores presentaron denuncia en contra de sus hermanas y por ello adelantó las diligencias pertinentes para esclarecer los hechos, para lo cual escucho en declaración a la señora ANA BEATRIZ OSPINA DE GÓMEZ, luego de lo cual consideró que los hechos eran atípicos, motivo por el cual ordenó el archivo, de conformidad con el artículo 79 del C.P.P. Solicitó en consecuencia, se nieguen las pretensiones de los accionantes, “ por cuanto a ú n sin contar con legitimación como intervinientes dentro del proceso penal, han hecho uso de todas la garantías que el debido proceso ofrece, otra cosa muy diferente es que no les prosperen sus pretensiones al ser atípicos los hechos que pretenden que sean expiados por la jurisdicción penal”. ii) La doctora SANDRA JIMENA VALENCIA TORRES, Juez Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, aclaró que para la fecha de la decisión fungía como titular “l a Dra. IRLEY ANGELICA PEÑA MORALES, quien conoció y tramitó audiencia de desarchivo del proceso en contra de las hermanas GÓMEZ O SPINA, por el delito de abuso de condiciones de inferioridad y tal como consta en el acta suscrita como del audio existente, la solicitud fue denegada en aplicación de los postulados legales, decisión que a su vez fue objeto del recurso de apelación, por lo que solicita se niegue el amparo”. iii) Por último, la doctora AMPARO TORRES RAMOS, secretaria del Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, sostuvo que la decisión de 23 de mayo del presente año, por medio de la cual se confirmo la negativa del desarchivo ordenado por la Fiscalía 238 seccional, fue impartida conforme a derecho, “ pues lo único que hicieron los solicitantes fue cuestionar la facultad que tenía el ente acusador frente a la denuncia por ellos interpuesta sin aportar nuevos elementos probatorios que justifi caran la reapertura de la indagación ”, por lo que solicitó se declare improcedente la acción de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 5 de julio de 2013, resolvió negar el amparo solicitado porque no evidenció que las providencias judiciales emitidas por los despachos accionados vulneraran garantías a los accionantes, aunado a que no se estructuraron los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de la acción contra decisiones judiciales.

IMPUGNACIÓN: GONZALO AURELIO y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA a través de apoderado, recurrieron la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela pretenden se les protejan los derechos fundamentales y, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los Jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por GONZALO AURELIO y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA, sin lugar a dudas está dirigida a que por intermedio de este trámite constitucional se ordene a la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá, reanude la indagación contra sus hermanas ADRIANA, CLEMENCIA Y MARIELA GÓMEZ OSPINA, por el presunto delito de abuso de condiciones de inferioridad, cuyo víctima aducen es su progenitora la señora ANA BEATRIZ OSPINA DE GÓMEZ. 3.

Pertinente es precisar, que la regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y “ cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo ” Constitución Política, artículo 250., a la vez que el artículo 79 ibídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado al denunciante y al Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. 4.

Igualmente, el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece las clases de providencias así: (i) Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (ii) Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial y, (iii) Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación. Como quiera que el “ archivo de la diligencias ” a que hace referencia el artículo 79 ibídem corresponde al resultado de una averiguación preliminar sobre los hechos puestos en conocimiento del ente fiscal para constar si éstos existieron o determinar si hay circunstancias que permitan caracterizarlos como delito para lo cual se deberá tener en cuenta los elementos objetivos del tipo, por tanto, no es una decisión que extinga la acción penal sino que sirve para darle impulso a ésta. 5.

La normatividad señalada, permite precisar a la Sala que la providencia de la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá, es de las catalogadas dentro de las providencias llamadas “ Órdenes ” Corte Constitucional, c-1154 de 200, motivo por el cual y de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 168 de la Ley 906 de 2004, no era necesaria su notificación, no obstante dicho pronunciamiento debió ser comunicado a las víctimas y al Ministerio Público corte Constitucional, c-1154 de 2005.

Cfr. Art. 168 CPP para que éstos ejercieran sus derechos y funciones, como en efecto se hizo, pues a pesar de no ser procedente interponer recurso alguno sí pueden solicitar la reanudación de la investigación adjuntando a la petición nuevos elementos probatorios para reabrir la indagación siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal, y en caso de presentarse controversia sobre lo planteado, “ …no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. ” Corte Constitucional, C-1154 de 2005 6.

En el asunto puesto a consideración de la Sala no se vislumbra, que las autoridades accionadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno a los hermanos GONZALO AURELIO Y ADOLFO ERNESTO GÓMEZ OSPINA, que amerite la protección del amparo solicitado pues con base en las copias que hacen parte del trámite de tutela y de la decisión proferida el 25 de julio de 2012, a través de la cual la Fiscalía 238 Seccional de esta ciudad, ordenó el archivo de las diligencias, fácil se puede deducir que allí se plasmaron los fundamentos fácticos y jurídicos para proceder de esa manera, pronunciamiento que como lo reconocen los mismos accionantes les fue comunicado y respecto del cual pudieron insistir en su reapertura en instancias incluso judiciales –Jueces con Función Control de Garantías y de Conocimiento-.

Estas últimas decisiones que fueron también certeras en precisar que la orden de archivo no estaba sujeta a control jurisdiccional, por tratarse de un decisión que le compete en exclusivo a la fiscalía y al dirimir la postulación de los accionantes y la negativa del investigador para reanudación de la investigación, advirtieron que los actores se limitaron a cuestionar los argumentos de la fiscalía para ordenar el archivo de la diligencia, sin que en forma alguna plantearan nuevos elementos probatorios que justificaran realmente la reapertura de la indagación. 7.

A lo anterior que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada a través de la cual se negó por improcedente la acción de tutela incoada, se suma que los accionantes cuenta con otro medio de defensa judicial pues el inciso 2° de la disposición atrás referenciada dispone que “ …si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”, máxime si se tiene en cuenta que como ya se dijo esa actuación no reviste el carácter de cosa juzgada, es decir, los hermanos GÓMEZ OSPINA pueden solicitar en caso que tenga otros elementos probatorios para demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, impetrar la reanudación de la indagación y el funcionario judicial está en la obligación de atender dicho pedimento. 8.

Entonces: es al Juez natural al que le corresponde garantizar los derechos fundamentales de los accionantes en caso que la víctima decida ejercer los recursos que establece la Ley 906 de 2004, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación, la acción de tutela solo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o cuando se hace necesaria la intervención del juez de tutela para prevenir un perjuicio irremediable, situación que no se advierte en el caso analizado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de julio de 2013. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria