CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 68242 CARLOS SAÚL PRIETO GALINDO Y OTRA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 257. Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por CARLOS SAÚL PRIETO GALINDO y MARIA GLORIA GALINDO APONTE, frente al fallo proferido el 8 de julio de 2013 por el la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el cual negó la acción de tutela incoada contra la COMISARÍA DÉCIMA DE FAMILIA de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y familia.
Trámite procesal al cual fueron vinculados la FISCALÍA 32 SECCIONAL –UNIDAD DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- REGIONAL BOGOTÁ, CENTRO ZONAL ENGATIVA, y la ciudadana MARTHA ROCÍO OLAYA. A N T E C E D E N T E S I.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Afirman los actores, que como consecuencia de la relación afectiva entre CARLOS SAÚL PRIETO GALINDO y MARTHA ROCÍO OLAYA QUESADA nació en la ciudad de Bogotá en niño JULIAN A.P.O., el 29 de junio de 2008.
Tiempo después, los mencionados decidieron separarse, por ello acudieron ante la Comisaría 10ª de Familia, despacho público en el que suscribieron acta de amonestación y orientación en razón del conflicto entre los citados. El 25 de mayo de 2012, CARLOS SAÚL PRIETI GALINDO y MARTHA ROCÍO OLAYA QUESADA acudieron ante la Cámara de Comercio de Bogotá a fin de realizar conciliación en la cual pactaron que la tenencia del niño referido, estaría en cabeza del padre y la abuela patena, así mismo, que la madre aportaría $150.000 mensuales por alimentos y $30.000 por estudio.
Afirman los accionantes, el 17 de noviembre de 2012, mientras MARTHA ROCÍO OLAYA QUESADA visitaba al niño, lo sustrajo del domicilio de su padre y de su abuela paterna, al tiempo que lo retiró del Centro Infantil en el cual estaba estudiando. Por ello, el 22 de noviembre de 2012 la abuela paterna radicó petición ante la Comisaría 10ª de Familia de Bogotá, que fue respondido indicándoles las acciones a las cuales podían acudir.
El 27 de noviembre de 2012 los actores interpusieron denuncia penal en contra de la madre de J.A.P.O., y, precisan, ante la falta de respuesta volvieron a interponer petición ante la Comisaría 10ª para que ordenara a la Policía Nacional reintegre al mencionado a su hogar, no obstante, les contestó que no es la autoridad competente para tomar medidas en este sentido, decisión contra la cual interpusieron recurso de reposición y apelación.” II.
PRETENSIONES Deprecan los accionantes la protección a los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la autoridad competente tomar medidas concretas e inmediatas con la finalidad de reintegrar al menor J.A.P.O. a su hogar, así como la búsqueda del mismo en todo el territorio nacional. III. INFORMES ALLEGADOS La Fiscal 32 Seccional de la Unidad de Libertad Individual y otras Garantías, mediante escrito recibido por el Magistrado Sustanciador, informó que se le ha dado el trámite correspondiente a la denuncia incoada por los demandantes por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor.
A su turno, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Bogotá, Centro Zonal Engativa, se limitó a señalar cual ha sido su actuación administrativa en punto a las divergencias sostenidas entre las partes respecto a la situación jurídica del menor. Agrega, que en la actualidad se están adelantando diferentes acciones administrativas y judiciales ante la Comisaría de Familia, Policía Nacional y Fiscalía, conforme a la competencia constitucionales y legales de dichas entidades, con el fin de restablecer los derechos del infante en caso de estar siendo vulnerados los mismos.
La progenitora del menor J.A.P.O, Martha Rocio Olaya adujó que en ningún momento ha cedido la custodia de su menor hijo al progenitor del mismo, ni a sus abuelos. La Comisaría 10ª de Familia de Bogotá guardó silencio. IV. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo invocado, al considerar que no existe vulneración ni puesta en riesgo de los derechos fundamentales del menor J.A.P.O., agregando que, al tratarse de un debate que versa sobre la custodia del mismo, deben los accionantes impulsar el respectivo trámite ante la Comisaría de Familia o Jueces de Familia para dirimir tal situación. V. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron la decisión, argumentando que es inaceptable que un menor sea arrebatado de su grupo familiar injustificadamente y que las autoridades judiciales no actúen con la finalidad de restablecerle sus derechos.
Razón por la cual iteran sus pretensiones de amparo ante la justicia constitucional. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.
Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.
Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la acción tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que esta,“… no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.
La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En relación con los hechos y pretensiones del libelo, la Sala prohíja la solución dada por el a-quo al problema jurídico subyacente en la demanda constitucional, cuando este señala que la controversia sobre la custodia del menor J.A.P.O. es un asunto cuya definición resulta ser improcedente decretarla por vía de tutela pues, “…la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que para tal efecto en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de tutela deviene improcedente para estos efectos” En este orden de ideas, observa la Sala, de acuerdo al análisis de las probanzas, que entre las partes progenitoras del infante J.A.P.O., existe diferencia sobre quien debe tener su custodia.
Veamos: “La señora MARTHA ROCÍO OLAYA QUESADA en calidad de madre del menor XXX como parte citante solicita la custodia de su hijo…” El señor CARLOS SAÚL PRIETO GALINDO en calidad de padre del menor XXX como parte citada manifiesta que no está dispuesto a ceder la custodia de su hijo…” Así mismo, sobre esta misma disputa la Cámara de Comercio de Bogotá es enfática en señalar sobre el acuerdo conciliatorio suscrito el 25 de marzo de 2012, entre Carlos Saúl Prieto Galindo y Martha Rocío Olaya Quesada, que: “De acuerdo a solicitud radicada por la SRA MARTHA ROCIO OLAYA en nuestras oficinas el día 20 de junio, informamos que el acuerdo respecto al cuidado personal del menor no constituye custodia a favor del SR CARLOS PRIETO y la SRA MARÍA GALINDO.
Mediante audiencia de conciliación en equidad cuyo resultado es el acuerdo entre las partes, lo que se fija es el cuidado personal, aspecto diferente a la designación de custodia legal del menor.” De acuerdo a lo trascrito en los acápites anteriores, se está en presencia de una controversia legal sobre la custodia de un menor, cuya definición escapa la orbita jurídica del juez constitucional.
Por tal motivo, lo pertinente es que esta sea resuelta por las autoridades administrativas (Comisaría de Familia) o judiciales (Jueces de Familia), competentes para tal fin. Estadios donde la legislación permite, inclusive, otorgar la misma provisionalmente, conforme al artículo 86 de la ley 1098 de 2006. Aunado a lo anterior, no se demostró tampoco, que el menor se encuentre en situación irregular para desplazar el mecanismo ordinario de defensa judicial, como lo estableció la sentencia de primer grado.
De allí que la naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuyos elementos constitutivos son, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, excepcionalidad que entre otras cosas no se encuentra acreditada.
Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.
La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.
En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Las anteriores razones constituyen razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela, consistente en negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por CARLOS SAÚL PRIETO GALINDO y MARÍA GLORIA GALINDO APONTE, máxime aún, que en la sentencia recurrida se instó al I.C.B.F. a garantizar el acercamiento familiar del menor con su ascendencia paterna.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Madre del menor J.A.P.O. � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregório Hernandez Galindo. � T-024/09. � Audiencia de conciliación fallida ante el I.C.B.F., folio 77 � Folio 100 � Sentencia T- 1203 de 2004.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 _1247636078.doc