CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68224 Impugnación Mónica Bibiana Cardona Henao República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68224 Impugnación Mónica Bibiana Cardona Henao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.256 Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado de MÓNICA BIBIANA CARDONA HENAO, contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES el veintiséis (26) de junio del presente año, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra los JUZGADOS SEXTO PENAL DEL CIRCUITO y SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 18 de diciembre de 2012, MÓNICA BIBIANA CARDONA HENAO fue condenada anticipadamente a la pena de 63 meses de prisión por la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. La condenada solicitó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Manizales, la concesión del beneficio de prisión domiciliaria por su calidad de madre cabeza de familia, pedimento al que accedió ese despacho mediante auto del 10 de abril del presente año. La decisión fue apelada por el representante del Ministerio Público y conocida la alzada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, resolvió revocarla, atendiendo a la gravedad de la conducta cometida por la condenada y dispuso que continuara el cumplimiento de la condena impuesta en establecimiento carcelario.

Considera el apoderado de la accionante que con tal providencia se lesionaron los derechos fundamentales de su protegida jurídica, además los de su menor hija de cuatro años de edad, debido a que se le imposibilita velar por su cuidado y además el de su padre, persona de la tercera edad. Además resalta la colaboración de su defendida con la justicia como señal de arrepentimiento y pensando en la concesión del subrogado dadas sus especiales circunstancias.

Por lo anterior, acude a la vía constitucional, con el propósito de que se anule o revoque la determinación adoptada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, para resarcir así los derechos fundamentales de MÓNICA BIBIANA y de su hija. EL FALLO IMPUGNADO Luego de recordar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el A Quo consideró que la decisión emitida por el funcionario demandado se hallaba ajustada a la ley y debidamente sustentada, por lo que denegó el amparo invocado.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los argumentos expuestos en el libelo inicial, JOSÉ GILBERTO MESA MOLINA recurrió la anterior decisión, indicando que con ella se desconocía el interés superior de la menor, reconocido por la jurisprudencia constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el apoderado de MÓNICA BIBIANA CARDONA HENAO, contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, como pasará a verse.

Para ello, en primer término recordará los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

Del carácter excepcionalísimo de la acción de tutela contra providencias judiciales. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la acción de tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original-.

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. De la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria al padre o madre cabeza de familia. 3.1 Sobre la “madre cabeza de familia”.

Ha sido pacífica la jurisprudencia al delimitar el concepto de madre cabeza de familia, planteado inicialmente en la Ley 82 de 1993. Sobre ese tópico, ha dicho la Corte Constitucional: “el concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los derechos fundamentales de los niños.

La Corte en sentencia SU-389 de 2005 unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia”. En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo”. 3.3.3.

Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750  de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.

Mas la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.” (Énfasis agregado por la Sala) Por ende, como ya lo ha referido esta Corporación, el concepto padre o madre cabeza de familia no debe limitarse a que se considere como tal a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar.

Estos factores no deben sopesarse aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.

Tales circunstancias es menester que sean valoradas por el Juez al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, de forma integral, valorando el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia, constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad. 3.2 Requisitos que deben ser valorados y ponderados por el Juez al resolver sobre la solicitud de prisión domiciliaria del padre o madre cabeza de familia.

Es claro el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, cuando estableció una serie de condicionamientos para la procedencia de la sustitución de la detención intramural, por la domiciliaria, cuando es reclamada por el padre o la madre cabeza de familia. Entre esos requisitos, se hallan entre otros: 1. Que su hijo sea menor de edad o, 2.

Que el descendiente sufra discapacidad permanente, siempre que haya estado bajo su cuidado. Y el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011 consignó unas prohibiciones a la concesión del beneficio, cuando se haga referencia a los tipos penales allí descritos, dentro de los que se cuentan: “Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes;

Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir; Violencia intrafamiliar; Hurto calificado; Hurto agravado; Estafa agravada; Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados; Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir, o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos;

Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares; Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales; Concusión; Cohecho propio; Cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer;

Enriquecimiento Ilícito; Soborno Transnacional; Interés Indebido en la Celebración de Contratos; Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales; Tráfico de Influencias; Receptación repetida, continua; Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”.

Y es que si bien es cierto, la medida de prisión domiciliaria, por vía del numeral 5º aludido, está encaminada a garantizar que el padre o madre cabeza de familia no evada la acción de la justicia protegiendo con ello el funcionamiento de la administración de justicia y el orden justo constitucionalmente consagrado, tiene además, un fin de garantía del bienestar de los menores de edad, el que podría verse afectado con la privación de la libertad del progenitor encargado de su manutención y cuidado en un establecimiento penitenciario.

Sin embargo, si bien la regla en cuestión tiene un fin proteccionista y de respeto al interés superior del menor, este interés no puede ser absoluto, pues su aplicación debe atender a las condiciones particulares de los menores de edad involucrados y a la existencia de una verdadera y manifiesta situación de indefensión que pueda poner en peligro su bienestar.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “corresponde al juez de control de garantías evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria. De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de control de garantía. Sobre este particular debe decirse que, en primer lugar, es requisito legalmente impuesto que el menor no cuente con otra figura paterna, es decir, que a quien debe imponerse la medida de aseguramiento sea la madre cabeza de familia o el padre que esté en dichas condiciones.

La existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición. En el análisis respectivo debe considerarse, por supuesto, la definición de madre cabeza de familia consagrada por la Ley 82 de 1993 y que se refiere a aquella mujer que “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, así como los criterios identificadores suministrados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en esencia son los establecidos en la Sentencia SU-388 de 2005, previamente citada.

De otro lado, la norma establece como requisito necesario que quien debe soportar la medida de detención preventiva efectivamente esté al cuidado del menor cuya protección se reclama. La condición de que el menor deba estar “bajo el cuidado” de la persona que debe soportar la medida de aseguramiento es un concepto que debe ser valorado en cada caso por el juez…pero cuya recta aplicación está dirigida a impedir que por virtud de la retención del padre o la madre en un centro de reclusión, el menor quede en completo desamparo.

(…) El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. Los límites y controles a la concesión de la medida de detención preventiva domiciliaria se complementan, además, por las disposiciones legales del artículo 314 estudiado, que imponen al procesado el cumplimiento de ciertas obligaciones tendentes a garantizar su comparecencia al proceso, como son “permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez” (Negrillas de la Corte).

Por lo anterior, es menester que el juez competente para determinar la procedencia o no del beneficio de la prisión domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma procedimental penal, realice un análisis concienzudo y ponderado de todas las circunstancias fácticas que rodean la solicitud, siempre verificando: i) el interés superior del menor, ii) la gravedad de la conducta que lesionó el bien jurídico tutelado, iii) la situación de indefensión en que pueda verse abocado el niño o adolescente y iv) la garantía de que el beneficiado no vaya a evadir la justicia. Ha dicho la Corte Constitucional sobre la ponderación que debe hacerse de los derechos de los menores en el caso del padre cabeza de familia que solicita el beneficio de la prisión domiciliaria lo siguiente: “aunque la presencia de un principio constitucional de cierto peso abstracto no hace inocuo el juicio de ponderación, sí demarca una clara línea de solución a la colisión de principios.

El juez constitucional reconoce, por tanto, una medida que restrinja el esquema de protección del menor, porque limita el goce de sus derechos fundamentales prevalentes, debe ser sometida a un examen de constitucionalidad de mayor rigor que establezca si el sacrificio al que se someten dichas garantías se justifica necesariamente en aras de la satisfacción de los intereses que se le contraponen.

En otros términos, el juicio de ponderación debe dirigirse a establecer si el sacrificio infligido a los derechos de los menores es rigurosamente necesario frente al beneficio perseguido por la norma.” (Negrillas de la Sala). Por ende, el juez de ejecución de penas, quien también tiene una ingente labor constitucional al resolver las peticiones elevadas por las personas privadas de la libertad, sujetos de especial protección constitucional por su situación de vulnerabilidad, debe, en casos como el que concita la atención de la Sala, realizar un juicio de ponderación entre el derecho de los menores y la satisfacción del orden justo, ambos axiomas constitucionalmente consagrados, para determinar si es necesario el sacrificio a que podría someterse uno de estos con la decisión que se adopte, motivando tal circunstancia debidamente. 4.

Análisis del caso concreto. En esta excepcional sede, el apoderado de MÓNICA BIBIANA CARDONA HENAO, expone su inconformidad con la providencia emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, que revocó la del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de esa ciudad, en la cual se le había concedido la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria atendiendo a su condición de madre cabeza de familia y la presenta como vulneración de sus garantías fundamentales.

En el caso concreto, el juez valoró la gravedad de la conducta lesiva del bien jurídico y por ese factor concluyó que se hallaba en imposibilidad de conceder el subrogado a MÓNICA BIBIANA “por encima del interés de no separar a la madre del cuidado de su hija menor de edad”. Sobre el particular dijo el Juzgado en el auto cuestionado: “…digamos que la providencia apelada, mediante la cual se concede la prisión domiciliaria…será revocada como lo pide el señor Agente del Ministerio Público, a quien le asiste plena razón al criticar la concesión del sustituto en este evento, que reviste una inmensa gravedad”.

Y además: “…sin soslayar la situación familiar de la condenada, frente al caso, como lo evaluó en su momento este judicial, MÓNICA BIBIANA requiere purgar la pena intramuralmente, atendida la cantidad de sanción que la margina de subrogados o sustitutos, pues su comportamiento y la acción cometida, antes que enseñar una mujer de buena conducta y desempeño social, revela una persona que representa un gran peligro para la sociedad”.

Aun cuando no sólo valoró el Ad Quem la gravedad de la conducta, sino también la presunta situación de indefensión de la menor hija de la accionante, que descartó cuando afirmó que: “…aunque se respeta la argumentación hecha por la Trabajadora Social que practicó visita a la menor y su abuelo, no es posible hablar de abandono y desprotección de la pequeña…, pues ella, frente a la condena y encierro intramural de su progenitora, no quedaría sometida al desamparo y desprotección, porque, como lo hace notar el apelante, “la situación del menor de edad, era normal y adecuada en el contexto en el que vivían hasta el tiempo en que la señora prefirió la vía del delito.

El caso se solucionaría oficiando al ICBF para los fines de la urgente y debida atención integral (protección, afecto, educación y orientación) del niño ya que el padre no quiere responder por su obligación…en este caso si el desamparo por el papá continúa el Estado por intermedio del ICBF debe entrar a proteger ese menor”. Es claro para la Sala que la valoración de la gravedad de la conducta hecha por el funcionario juzgador, no fue el único factor por el cual, se abstuvo de conceder el beneficio reclamado, pues si bien es cierto, ese es uno de los elementos, no el único a valorarse en cada caso concreto, como ya se dijo.

En este sentido, evidencia la Sala que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, no vulneró derecho fundamental alguno a MÓNICA BIBIANA CARDONA HENAO o a su hija menor de edad con la emisión de la providencia cuestionada, pues analizó en su integridad las condiciones que tanto la norma procedimental penal como la jurisprudencia han establecido para la concesión del beneficio de la detención domiciliaria, que en aplicación del principio de favorabilidad, ha avalado esta Corporación sean consideradas en sede de ejecución de penas para el otorgamiento de la prisión en el domicilio del condenado.

Ha dicho la Sala en pacífica jurisprudencia que los jueces de ejecución de penas, quienes también cumplen funciones constitucionales al emitir sus decisiones, deben valorar en este tipo de solicitudes, no solo los factores objetivos ya descritos, o atenerse a la gravedad de la conducta cometida como condición única para resolver si es procedente conceder o no el beneficio de la prisión domiciliaria al padre o madre cabeza de familia, tópicos que en efecto analizó en el caso concreto el Juzgado accionado, particularmente en lo relativo a la situación de indefensión de la menor, que consideró no podía presentarse en el caso concreto.

Corolario de lo anterior, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Mediante auto del 4 de junio de 2013. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006 � Artículo 2º: “(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.” � Ver en ese sentido sentencias T-925 de 2004, SU-389 de 2005 y T-039 de 2009, entre otras. � M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Sentencia C-154 de 2007. � En ese sentido, ver fallo de tutela de la Sala de Casación Penal, radicación 66744 del 14 de mayo de 2013. � C-154 de 2007. � Folio 3 del auto emitido el 4 de junio de 2013. � Folio 6 ídem. � Folio 21 ibídem. � En ese sentido, auto de casación 32844 de 1 de septiembre de 2010. 16 _1139985127.doc