CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 68210 A/. Leonardo Fabián Thomas Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 68210 A/. Leonardo Fabián Thomas Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 257 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por LEONARDO FABIÁN THOMAS RODRÍGUEZ contra el fallo proferido el 29 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barraquilla, a través del cual denegó la acción de tutela que instaurara en contra del Juzgado Quinto Penal del Circuito y la Fiscalía 41 de la Unidad de Vida, ambos de la misma ciudad, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, la Fiscalía 42 de la Unidad de Delitos contra la Vida y a la Secretaría de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, igualmente todos de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: “El accionante manifiesta que en fecha 31 de mayo de 2.005, fue condenado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, a la pena de treinta años de prisión como responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el de porte ilegal de arma de fuego descrito en el art. 103 y 104 del C.P., siendo víctima el señor FELIPE MARTÍNEZ MAUSBACH, lo cual considera como una nulidad ya que las consideraciones para decretar la sentencia es (sic) de hurto y homicidio (en grado de cómplice) en el homicidio y no como coautor.

Arguye que el Juez Quinto Penal del Circuito consiente de ese yerro y el error de la fuerza y el dolo vician el consentimiento (sic), por lo cual solicita se modifique la sentencia decretando la nulidad de la actuación y se corrija, modifique y redosifique la pena ya que se le imputa un delito diferente al que cometió. Además manifiesta, que para esa oportunidad debió ser juzgado por la ley 600 de 2.000, siendo por erro (sic) fue juzgado como coautor, sin que existiera para la época ese tipo de juzgamiento, debido a que no se encontraba en vigencia la ley 906 de 2.004, ya que esta fue prorrogada hasta el año 2.008, por lo cual considera que se le vulneró el debido proceso.

Indica que no se le tuvo en cuenta la colaboración con la justicia y la sentencia anticipada con rebaja de pena, habiendo sido engañado para que dijera lo que no hizo y que en dicho proceso no existe con certeza la conducta punible u (sic) su responsabilidad como tal, manifestando además según su criterio falencias cometidas en el proceso que en su contra se llevó. Por lo anterior solicitó: “…al señor Juez Constitucional Honorable Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla, Sala Penal, que al tutelar mis derechos, me quite el Porte Ilegal de Armas me conceda mi libertad inmediata, ya que la sentencia es contraevidente, al no encontrarse acta de incautación del arma de fuego que dice el Juez 5° Penal del Circuito.

(..) Por todo lo anterior solicito se rebaje la pena, quitando el porte ilegal de arma de fuego, dejándome en libertad inmediata ya que el Juez 5° con el Fiscal 41, vulneraron todo el procedimiento y exceso en la aplicación de la pena 30 años, donde he perdido media vida, sin que autoridad alguna se haya percatado de esta arbitrariedad y adefesio jurídico.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla adujo que el fallo cuestionado no fue dictado por ese despacho judicial, el cual fue creado en el año 2011, sino por el extinto despacho de igual denominación, razón por la cual es el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad el que debe dar respuesta a la demanda de tutela. 2.

La Fiscalía 41 de la Unidad de Vida informó que el proceso del actor se encuentra a cargo de su homóloga Fiscalía 42, como quiera que fue la única que quedó conociendo de los asuntos tramitados bajo la ley 600 de 2000. 3. El titular del Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento adujo que ostenta ese cargo desde hace 2 meses, de modo que no fue el funcionario que emitió la providencia atacada y bajo ese entendido, no cuenta con legitimidad por pasiva. 3.1.

Con todo, refirió que la tutela es improcedente en el caso particular por cuanto la censura relativa a la consignación en la parte resolutiva del fallo respecto al delito de porte ilegal de armas de fuego, obedeció a un lapsus del entonces juzgador, que en todo caso no tiene incidencia en la pena que finalmente se le impuso al actor, como quiera que en ese aspecto sí se presenta correspondencia con la parte motiva. 3.2.

Los reparos elevados por el quejoso son propios de los recursos de apelación y casación, de suerte que en el evento en que no los hubiere interpuesto, mal puede acudir a la tutela para enmendar tal omisión, amén que tampoco se encuentra reunido el requisito de la inmediatez si en cuenta se tiene que el fallo censurado data del año 2005. 4.

La Fiscalía 42 de la Unidad de Vida indicó que el 6 de octubre de 2004 se dictó resolución de acusación en contra del quejoso por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado, sin que aquél hubiere interpuesto recursos en su contra, motivo por el cual el proceso pasó a los juzgados del circuito para proseguir con la etapa del juicio. 5.

La Secretaría del Centro de Servicios Adscrito a los Juzgados Tercero y Cuarto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, adujo que el expediente del libelista le fue remitido por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito el 2 de noviembre de 2007, y dentro de la fase de la ejecución de la pena, la misma ha estado a cargo de los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y su homólogo Cuarto de la ciudad de Barranquilla, los cuales han resuelto diversas solicitudes elevadas por aquél, sin que dentro de las mismas obre alguna relativa a la redosificación de la pena. 3.

El FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla denegó la solicitud de amparo, al considerar que el proceso adelantado en contra del actor no adolece de defecto alguno en relación con sus derechos al debido proceso y a la defensa, siendo así que sus etapas se surtieron adecuadamente sin que aquél ejercitara los recursos de ley en contra de las decisiones relevantes, hasta llegar a la emisión de la sentencia condenatoria.

De la misma el quejoso fue notificado personalmente según obra en el expediente, y si bien la apeló, dejó fenecer el término de ley sin que hubiere efectuado la sustentación respectiva, motivo por el cual quedó ejecutoriada. En consecuencia, la tutela no procede como mecanismo supletivo de dicho medio de defensa cuyo ejercicio en su momento fue omitido, ni para revivir la respectiva etapa procesal.

4. LA IMPUGNACIÓN LEONARDO FABIÁN THOMAS RODRÍGUEZ impugnó el fallo y en sustento de sus motivos de inconformidad reiteró las censuras contenidas en el libelo de tutela, más sin embargo agregó: 1. Que es inconcebible que el Juez Sexto Penal del Circuito de Barranquilla desconozca sus funciones tras aducir que lleva en el cargo poco más de dos meses, como que los procesos a cargo del extinto Juzgado Quinto Penal del Circuito le fueron trasladados, motivo por el cual le corresponde pronunciarse sobre la alegada transgresión de sus derechos y corregir los yerros denunciados.

Solicita en consecuencia que se sancione al funcionario. 2. Difiere de la aseveración en el sentido que no ejercitó los medios de defensa judicial dentro de la actuación, en la medida que en contra de la sentencia condenatoria impetró el recurso de apelación, sin que se le hubiera dado el trámite respectivo, lo cual también transgredió sus garantías. 3.

Solicita entonces que se tutelen sus derechos, se decrete la nulidad de lo actuado y se disponga su libertad inmediata. 5. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en los términos del Decreto 1382 de 2000. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela, instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” (Subrayas de la Sala). 3.2.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 4.

En el asunto objeto de estudio y a través de un confuso escrito, LEONARDO FABIÁN THOMAS RODRÍGUEZ demanda la vulneración de sus derechos fundamentales al interior del proceso penal en virtud del cual resultó condenado por el delito de homicidio agravado, para lo cual acude a censuras de diversa índole, principalmente, refiere que no obraba prueba indicativa de su responsabilidad en dicho punible, que en la parte resolutiva de la sentencia respectiva se le condenó además por el delito de porte ilegal de armas de fuego, lo cual no guarda correspondencia con la parte motiva y tuvo incidencia en la pena impuesta al punto que al enmendarse tal yerro considera que se le debe restablecer su derecho a la libertad, y finalmente, que en contra de tal decisión interpuso el recurso de apelación sin que al mismo se le hubiere impartido el trámite pertinente. 4.1.

Pues bien, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, especialmente en virtud del requerimiento que el despacho hiciera al Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Barranquilla, se tiene que el condenado contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso y proponer sus inconformidades frente a esos puntos específicos, de manera especial, tuvo a su disposición el recurso de apelación con el eventual surgimiento de interés para impetrar el extraordinario de casación, mecanismos de defensa judicial que resultaban idóneos en atención a su naturaleza y finalidades para exponer los yerros de los que ahora se duele. 4.2.

Sin embargo, según lo informado por el despacho judicial aludido en virtud al requerimiento que se le hiciera para que indicara el trámite impartido al recurso de apelación impetrado por aquél, si bien en efecto en su momento lo interpuso, debió ser declarado desierto mediante auto calendado el 1° de agosto de 2005, ante la falta de sustentación del mismo.

Por manera que, no resulta admisible que por esta vía intente el peticionario subsanar dicha omisión y postular su posición, como si fuese una oportunidad adicional para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 4.3. En otras palabras, si el accionante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

De otro lado, abiertamente contraria al principio de inmediatez se muestra la demanda, pues si este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, resultaría un despropósito admitir que el quejoso haya dejado transcurrir casi 8 años para instaurar la solicitud de amparo, si en cuenta se tiene que la sentencia condenatoria en cuestión data del 31 de mayo de 2005; ello por cuanto no es dable desatender que se estaría ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se adujo motivo alguno que justificara la inactividad del demandante, quien desde entonces tuvo conocimiento de la decisión judicial que ahora intenta cuestionar, de manera que tan solo desidia y desatención pueden predicarse de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. 6.

De otro lado, la Sala considera pertinente aclarar que no se aviene a la realidad la afirmación del actor en el sentido que se le condenó por el delito de porte ilegal de armas de fuego, ya que si bien en la parte resolutiva de la sentencia erradamente se consignó tal reato, basta una lectura a la misma para advertir que el mismo no fue tenido en cuenta en modo alguno para efectos de dosificación punitiva ni ningún otro, y aun en el evento en que pudiera pensarse en que lo procedente sería solicitar la corrección de la sentencia, de los elementos allegados por el juzgado ya mencionado se tiene que desde entonces, el despacho que condenó al actor procedió en tal forma mediante auto del 10 de junio de 2005.

De suerte que dicha anomalía fue debidamente subsanada y de mala fe, el actor insistía en la ocurrencia de ese yerro y en unas consecuencias derivadas del mismo, seguramente con la intención de atribuir mayores defectos al fallo cuestionado con la creencia que de tal forma la acción de tutela se tornaría procedente, lo que en modo alguno podría considerarse con fundamento en las razones ya expuestas. 7.

Finalmente, en relación con la solicitud para que se investigue y sancione al Juez Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, se orienta al demandante en el sentido que, si en su sentir, dicho funcionario ha quebrantado de alguna forma el régimen penal o disciplinario, se encuentra en plena libertad de formular las denuncias o quejas que estime pertinentes.

Por todo lo anterior habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda nova García Secretaria � Folio 90 y s.s. Cdno Tribunal � Folios 20 y 23 Cdno Tribunal � Sentencia T-477 de 19/05/2004 � Sentencia T-865 de 2006 � Folio 10 Cdno Sala de Casación Penal � Folio 9 ibídem PAGE