TUTELA No. 68175 EMERSON RESTREPO RESTREPO Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 68175 EMERSON RESTREPO RESTREPO Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 237 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes EMERSON RESTREPO RESTREPO y JAVIER VARÓN GUZMÁN, contra la sentencia del 13 de junio de 2013 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo (Valle), la Fiscalía 156 Seccional de esa misma ciudad y el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN Según lo refieren las diligencias, el 16 de julio de 2012 la Fiscalía 156 Seccional de Yumbo presentó ante el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito de Cali, escrito de acusación imputándole a EMERSON RESTREPO RESTREPO y JAVIER VARÓN GÚZMAN cargos por los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, los imputados suscribieron preacuerdo con la Fiscalía aceptando el cargo de hurto calificado agravado en el grado de tentativa, por lo que hubo de decretarse ruptura de unidad procesal. Al Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento le correspondió asumir el trámite ordinario de la actuación, por lo que en audiencia del 3 de octubre de 2012 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación por los delitos de secuestro simple en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Para el 30 de noviembre de 2012, se realizó la audiencia preparatoria dando paso al inicio del juicio oral en cuyo desarrollo la Fiscalía expuso la teoría del caso y se llegaron a unas estipulaciones probatorias con la defensa. Dentro de la programación del Juzgado 22 de Conocimiento, se fijó para el 24 de enero de 2013 la continuación del juicio oral, habiéndose excusado el fiscal del caso para no asistir toda vez que con anterioridad había sido convocado a otra diligencia en el Juzgado 20 Penal del Circuito.

Posteriormente, la Fiscalía solicitó la suspensión de la audiencia para lograr la comparecencia de todos los testigos llamados a declarar. Se sabe también que la defensa técnica de los acusados solicitó la libertad por vencimiento de términos, siendo negada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumba en audiencia que tuvo lugar el 30 de abril de 2013, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, siendo desestimado el primero y el segundo declarado desierto por no haberse sustentado en debida forma.

En tales condiciones los ciudadanos EMERSON RESTREPO RESTREPO y JAVIER VARÓN GUZMÁN acuden mediante apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad que consideran vulnerados por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, la Fiscalía 156 Seccional de esa misma ciudad y el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

En sustento del amparo pretendido, manifiesta el libelista que resulta inaceptable el argumento aducido por el juzgado accionado para negar la concesión de la libertad a sus defendidos, toda vez que se consideró el mero cumplimiento de un término procesal como lo es el inicio de la audiencia del juicio oral, sin tener en cuenta las constantes dilaciones injustificadas en el desarrollo de la vista pública que anuncian la posibilidad inminente de que los procesados pasen otro año en detención preventiva.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se impartan los correctivos del caso ordenando la libertad inmediata de sus representados, garantizándoles además un juicio justo y sin dilaciones. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Fiscal 156 Seccional de Yumbo expone un recuento de la actuación surtida dentro del proceso que se les sigue a los accionantes, a la vez que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto las diligencias se han desarrollado con respeto a las garantías de los procesados, de ahí que las aseveraciones de la defensa no se encuentran ajustadas a la realidad, pues ha cumplido a cabalidad con todas y cada una de las audiencias programadas por el despacho y cuando por razones de fuerza mayor no ha podido hacerlo, se ha excusado debidamente.

Similar respuesta ofrece el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. Por último, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali solicita se desestime el amparo pretendido, habida cuenta que la acción se torna improcedente al no cumplirse con los requisitos previstos por la Corte Constitucional para que su actuación sea considerada vía de hecho.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cali negó el amparo, advirtiendo para ello que de la revisión de las fojas se extrae que la decisión adoptada por el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo se encuentra conforme a derecho, por cuanto el juicio oral se inició dentro del término señalado en la norma, es decir, antes de cumplirse 120 días contados a partir de la formulación de la acusación, no siendo entonces procedente la libertad por vencimiento de términos deprecada por la defensa de los procesados, aunado a lo cual, debe considerarse que los accionantes no hicieron uso de todos los recursos que tenían a su alcance frente a la decisión reprobada.

Asimismo, precisó que en el presente evento no se está frente a dilación injustificada del proceso que amerite la protección del juez de tutela y tampoco es posible ordenar por esta vía la libertad de EMERSON RESTREPO RESTREPO y JAVIER VARÓN GUZMÁN, cuando están debidamente afectados con medida de aseguramiento, y menos cuando la presunta mora judicial alegada no puede ser endilgada a los funcionarios judiciales, por tanto no genera bajo los postulados legales la libertad de los procesados que es lo que pretende el profesional del derecho.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal a quo insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto retoma someramente los argumentos de la demanda y destaca que en el presente asunto se deben considerar aspectos que van más allá de lo netamente formal, como son los criterios de plazo razonable que constitucionalmente se han venido decantado.

De otra parte, indica que no hubo pronunciamiento sobre la presunción de inocencia ni el derecho a la libertad que en forma provisional y transitoria se invocó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, la Fiscalía 156 Seccional de esa misma ciudad y el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, mediante providencia interlocutoria adoptada en audiencia que tuvo lugar el 30 de abril de 2013, resolvió no acceder a la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos deprecada por la defensa de los procesados EMERSON RESTREPO RESTREPO y JAVIER VARÓN GÚZMAN, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación habiéndose declarado desierto por indebida sustentación, de modo que alcanzó ejecutoria sin agotarse los medios de impugnación ordinarios que prevé el legislador.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que la parte accionante omitió hacer uso de los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a las autoridades judiciales accionadas cuando precisamente los supuestos afectados desdeñaron los medios de defensa judicial que el legislador les ofrece.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. Ahora, si lo pretendido por los actores es cuestionar la mora en la que afirman, han incurrido los accionados para desarrollar el juicio oral, ha de decirse, que ciertamente la petición de amparo no procede, porque existen medios normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial, por manera que, la presencia de esas rutas concretas, elimina la viabilidad del amparo pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.

Al respecto, el artículo 56, numeral 7º de la Ley 906 de 2004 prevé como causal de impedimento, el hecho consistente en “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”. A su turno, el artículo 60 del mismo Estatuto señala que “ si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo”.

Así el asunto, es claro que si una de las partes considera que, por ejemplo, el fiscal o el juez ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir a la regulación señalada en el artículo acabado de citar y los siguientes, provocando el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, de que si prospera la petición el asunto ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe del asunto.

Igualmente, la persona que se siente afectada por la misma actitud se puede dirigir al juez disciplinario del funcionario (Consejo Seccional o Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por ejemplo, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario -Ley 734 del 2002 -, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÌA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 14