TUTELA No. 68159 MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 68159 MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 246 Bogotá, D. C., primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el señor MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ, contra la decisión adoptada el 6 de junio de 2013 por la Sala Laboral de esta Corporación, por cuyo medio negó el amparo constitucional que reclama frente a la Comisión Nacional de Televisión (en liquidación), la Autoridad Nacional de Televisión, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Agencia Nacional del Espectro, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

A dicho trámite se vincularon la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 29 Laboral del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el señor MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ mediante Resolución No. 138 del 20 de febrero de 2009, fue nombrado en carrera para el cargo de profesional I, código 3110997 de la Comisión Nacional de Televisión, habiéndose posesionado el 9 de marzo de dicho año e incorporado en el Registro Público de Carrera Administrativa el 24 de mayo de 2011.

A través del Acto Legislativo 02 de 2011 y de la Ley 1507 de 2012, se creó la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV y se dispuso la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión. Posteriormente, el liquidador de la Comisión Nacional de Televisión a través de Resolución 2012-200-000574-4 del 1º de junio de 2012, dispuso la supresión de varios cargos de la plata de personal de dicha entidad, dentro de los cuales estaba el de Profesional I, que ostentaba el señor MAYORGA RODRÍGUEZ.

De otra parte, la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación instauró demanda de levantamiento de fuero sindical, conociendo de este proceso en primera instancia el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que a través de decisión de 10 de septiembre de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda, autorizando el despido de MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ a partir de la fecha de suscripción del acta de liquidación definitiva de la Comisión Nacional de Televisión. Al ser apelada la anterior determinación, la Sala Laboral del Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 8 de octubre de 2012 resolvió modificarla, en el sentido de autorizar el permiso para despedir a partir de la ejecutoria del fallo.

El retiro del servicio del señor MAYORGA RODRÍGUEZ se produjo el 26 de octubre de 2012, por lo que el 23 de noviembre de 2012 formuló reclamación ante la Comisión Nacional de Servicio Civil, con el fin de que fuera reincorporado a su cargo, la cual al momento de la presentación de la acción de tutela se encontraba pendiente de resolver. Además, fue reconocida por parte de la entidad en liquidación indemnización a través de Resolución No. 914 del 26 de noviembre de 2012, decisión contra la cual el interesado interpuso recurso de reposición, siendo confirmada mediante Resolución No. 1070 del 18 de febrero de 2013.

En tales condiciones el ciudadano MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ acude a la acción de tutela, a fin de obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición, asociación sindical y trabajo presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Como sustento de la demanda, aduce el accionante que en el proceso liquidatorio de la Comisión Nacional de Televisión no se realizó el “Programa de Supresión de Cargos” previsto en el artículo 8 del Decreto- Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 8 de la ley 1105 de 2006.

Indica, que el acto administrativo por medio del cual se suprimió el cargo de Profesional I fue arbitrario, toda vez que no se señalaron los códigos de los empleos suprimidos ni de los que se mantenían, así como tampoco se utilizó ninguna otra identificación que permitieran su individualización. Además, afirma que dicho acto administrativo no le fue notificado personalmente, sin que exista hasta el momento alguna actuación por parte del liquidador de la Comisión Nacional de Televisión, de las directivas de las entidades que asumieron sus funciones, del Ministerio del ramo, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni de ninguna otra autoridad tendiente a hacerlo.

En lo relativo a las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, aduce que se partió de la presunción de legalidad del acto que dispuso la supresión del cargo y la liquidación, sin que se detuvieran a analizar los elementos de convicción respecto de las irregularidades presentadas con ocasión a la supresión y la modificación de la planta de personal.

Manifiesta que los despachos judiciales no se pronunciaron acerca de las incongruencias de las afirmaciones que sustentaron la justa causa, cuando lo cierto es que no se cumple el presupuesto contenido en el artículo 410 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, que la Comisión Nacional de Televisión esté liquidada o que hayan cesado sus labores, cuestión que no se ha verificado.

También señala que fue retirado del servicio sin que hubiera cobrado ejecutoria la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al encontrarse suspendidas las actividades judiciales como consecuencia del paro judicial. Aspira entonces, que se brinde protección a las garantías invocadas y en tal virtud se ordene la suspensión de las resoluciones que dieron origen de su retiro, se disponga el reintegro al empleo de “Profesional I” hasta su reubicación en un cargo de la planta de personal de alguna de las entidades que asumieron las funciones de la Comisión Nacional de Televisión, junto con el pago de los salarios y prestaciones laborales dejadas de percibir por el tiempo en que estuvo desvinculado y hasta su reintegro, así como que se ordene adelantar los estudios técnicos para la supresión de los cargos previa creación de otros en las entidades que asumieron las funciones de la Comisión Nacional de Televisión. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La Comisión Nacional de Servicio Civil refiere que la acción de tutela es improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como es la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Indica que la legislación prevé un procedimiento de reclamación laboral en caso de supresión de cargos de carrera administrativa, que debe surtirse ante la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en primera instancia y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en segunda instancia, en virtud del cual se debe pronunciar frente al derecho preferencial de incorporación. Conforme a lo anterior, manifiesta que el señor MAYORGA RODRÍGUEZ presentó el 23 de noviembre de 2012 reclamación de segunda instancia frente a su derecho preferencial de incorporación en un empleo de la nueva planta de personal de la entidad que asumió las funciones de la Comisión Nacional de Televisión. Señala que dicha petición no podía ser considerada automáticamente de segunda instancia, debido a que era necesario determinar si se había surtido la primera instancia en debida forma ante la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión, por lo que se procedió a requerir a dicha entidad el 17 de diciembre de 2012 y el 7 de marzo de 2013, para que allegara el expediente del actor y proceder a su estudio, enviándolo sólo hasta el 3 de abril del presente año, encontrándose en trámite la reclamación. El representante del Sindicato de Trabajadores de la Comisión Nacional de Televisión -SINTRACNTV coadyuva las pretensiones de MARIO MAYORGA RODRÍGUEZ, precisando que la pérdida del fuero sindical de este alto directivo impidió que siguiera laborando con la asociación sindical, afectando ampliamente la efectividad de la representación colectiva que debía ejercerse frente a la entidad empleadora, así como el ejercicio del derecho a la asociación sindical.

Afirma que era de pleno conocimiento del liquidador de la Comisión Nacional de Televisión, como de los jueces laborales que conocieron del proceso de levantamiento de fuero sindical, que el actor gozaba de fuero circunstancial al estar vigente la negociación de pliego de peticiones entre SINTRACNTV y el Gobierno y aún así, fue despedido. Por su parte, la Agencia Nacional del Espectro asevera que no tiene la obligación de reincorporar al accionante en un empleo igual o equivalente al que venía desempeñando en la Comisión Nacional de Televisión, al no haber agotado el procedimiento previsto en el Decreto 760 de 2005 relativo al procedimiento en caso de supresión de cargos de carrera administrativa.

A su vez, la Superintendencia de Industria y Comercio precisa que el amparo deprecado por el actor resulta improcedente, pues cuenta en la actualidad con acciones ordinarias idóneas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, observa que el actor no arguye la existencia de un perjuicio inminente y grave que le permita al juez de tutela efectuar un análisis de legalidad frente a las condiciones en las que se adelantó el proceso de liquidación de la Comisión Nacional de Televisión como hecho generador de la supresión del empleo.

Igualmente, indica que en cuanto al procedimiento de incorporación o reincorporación con ocasión de la supresión de cargos administrativos previsto en el Decreto 760 de 2005, tal actuación escapa de la órbita de la entidad al no tener competencia para determinar la procedencia o no de dichas solicitudes. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones señala que no es de su competencia pronunciarse frente a las pretensiones del accionante relativas a la reclamación laboral administrativa, pues ello corresponde a la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación y a la Autoridad Nacional de Televisión. Por lo demás, indica que la solicitud del accionante no puede ser incoada a través de la acción de tutela pues para ello fueron creadas las acciones contenciosas administrativas, a través de las cuales puede esgrimir los argumentos tendientes a demostrar la presunta lesión a sus derechos por el posible desconocimiento de las normas en las que funda su inconformidad.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo invocado, señalando para ello que la determinación acerca de las peticiones solicitadas por el actor en sede de tutela son de competencia de otras autoridades, máxime cuando la Comisión Nacional de Televisión – en liquidación señaló que la petición de reincorporación de presentada por el señor MAYORGA RODRÍGUEZ se encuentra en trámite.

Igualmente, consideró que frente a los fallos proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y por Juzgado 29 Laboral de la misma ciudad, no procede la petición de protección, al advertirse que la actuación de dichos despachos no fue negligente y las decisiones estuvieron fundadas en argumentos que consultaron las reglas mínimas de la razonabilidad jurídica.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela, indicando que en el fallo de tutela de primera instancia no se tuvieron en cuenta varias situaciones plasmadas en el escrito de tutela como son las relacionadas con la no elaboración del programa de supresión de cargos previo a su retiro, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 254 de 2000, así como la notificación extemporánea de la resolución por medio del cual se suprimió el cargo, pues esta fue realizada con posterioridad al retiro del servicio.

Manifiesta asimismo, en cuanto al proceso de levantamiento de fuero sindical adelantado ante las autoridades judiciales, que no fue puesto a consideración por parte de la entidad en liquidación, la especial forma de vinculación de la que gozaba. Además, precisa que a diferencia de lo indicado por la Comisión Nacional de Televisión, en liquidación en dicho proceso judicial, la Resolución No. 2012-200-000574-4 de 1º de junio de 2012 no cumplió con los requisitos de aprobación exigidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, ni el estudio técnico conforme a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.

Igualmente, indica que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá a conocer del proceso de levantamiento de fuero sindical adelantado por la Comisión Nacional de Televisión en contra del señor Wilson Miguel Gil Díaz, protegió la permanencia del mismo en la entidad argumentando que si bien la entidad estaba en proceso de liquidación, el despido sólo podría hacerse efectivo hasta el final de la liquidación. Por último, advierte respecto del proceso de incorporación preferente que en primera instancia la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión accedió a su reincorporación, decisión que se encuentra en el trámite de la segunda instancia ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que a la fecha y pasado el término legal, haya dado respuesta alguna.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Según viene de precisarse, el amparo en este caso se pretende frente a las entidades demandadas por el retiro del servicio de MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ del cargo de Profesional I, que venía desempeñando en propiedad, desvinculación que se dispuso con ocasión de la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión y la supresión de dicho cargo.

En el evento que concita la atención de la Sala, y conforme con la respuesta suministrada por la Comisión Nacional de Servicio Civil, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, siendo que la decisión adoptada el 3 de marzo del año en curso por el Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión dentro del proceso de derecho preferencial de incorporación, fue objeto de apelación por el accionante, recurso que está pendiente de definición por la Comisión Nacional de Servicio Civil, entidad a la cual corresponde dirimir la controversia conforme lo reglado por el artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

Dicho argumento resulta útil para concluir que la acción de tutela no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Además, en cuanto a la retardo en la decisión que debe emitir la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del procedimiento de derecho preferencial de incorporación iniciado por el actor, se tiene que conforme a lo señalado por la entidad, luego de haberse requerido en dos oportunidades, la Comisión Nacional de Televisión en liquidación aportó los documentos para determinar la procedibilidad de tramitar la segunda instancia, hasta el 3 de abril de 2013, razón por la cual se encuentra aún en trámite.

En todo caso, el accionante cuenta con las acciones judiciales – bien la acción de nulidad o bien la de nulidad y restablecimiento del derecho - ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, juez al que le corresponde dirimir situaciones como las que se han puesto de presente en este trámite. En cuanto a las decisiones emitidas por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa misma ciudad, en el proceso de levantamiento de fuero sindical promovido en contra de MARIO ALEJANDRO MAYORGA RODRÍGUEZ, dichas providencias censuradas se sustentan en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues las infieras que esgrimieron los despachos judiciales accionados para acceder a las pretensiones de la Comisión Nacional de Televisión – en liquidación, son serias y sensatas, en cuanto resolvieron el asunto de cara a la normatividad aplicable y los elementos de juicio allegados al proceso, sin que se perciba que a la prueba se le hubiere cambiado su valor suasorio o alcance determinado por Ley, o que la sentencia esté fundada en norma inaplicable que tengan la trascendencia de edificar vía de hecho, que deba ser conjurada mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales.

Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa y valoración de las pruebas que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma.

Ahora bien, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que los funcionarios accionados resolvieron desfavorablemente su petición a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado.

Bajo ese derrotero, no puede predicarse la existencia de los presupuestos que impongan un juicio de igualdad en relación con el actor, habida cuenta que su reclamo no pasa de ser una invocación genérica de la citada prerrogativa sin que se aporten elementos de juicio que permitan elaborar el test de igualdad frente a dos o más situaciones, en orden a determinar si se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen idéntico tratamiento.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada, por las razones anteriormente expuestas. Por las razones consignadas, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado por lo expuesto en la presente providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 26 cuaderno Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 8 20