CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 68140 A/. Ever Jara Cabuya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 68140 A/. Ever Jara Cabuya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 237 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por EVER JARA CABUYA contra el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, EVER JARA CABUYA fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Pasto a las penas principales de 90 meses de prisión y multa de 100 SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como responsable del delito de sedición. Interpuesto recurso de apelación, éste fue declarado desierto. 2.

Por auto del 22 de marzo de 2013, el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, negó la petición del sentenciado de reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal o en subsidio reconocer la ineficacia de la condena con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005. 3.

Apelada tal determinación por el penado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 21 de mayo, impartió su confirmación.

4. EVER JARA CABUYA, acude a la acción de tutela en procura de protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera lesionados con el proceder de los funcionarios accionados que con razones externas o de capricho, niegan su pedimento. Adujó que fue sancionado por el delito de sedición previsto en el artículo 468 del Código Penal, inciso segundo, adicionado por el Artículo 71 de la Ley 975 de 2005, norma inexistente al momento de proferirse la sentencia por la cual está privado de su libertad; sin que el juez ejecutor considerara tal circunstancia bajo el argumento de falta de competencia para modificar una providencia ejecutoriada.

Manifestó que, de reconocerse la redosificación de su pena y conforme con el tiempo que lleva privado de su libertad, podría acceder a la libertad condicional. Por lo anterior solicitó “…se dosifique la condena impuesta de 90 meses a 60 meses de prisión”, “…se ordene a la Oficina Jurídica de la Penitenciaria La Picota de Bog. En los términos de esta tutela, allegar al Juzgado accionado los documentos (cartilla biográfica, resolución favorable, certificados de conducta y los demás documentos que se requieran) para la toma de decisiones”, y “… como consecuencia de la tutela impuesta se ordene al Juzgado accionado, conceder el subrogado penal de la libertad condicional”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se opuso a la petición de amparo por cuanto: 1.1. La decisión adoptada fue producto del análisis detallado y concreto de los elementos de prueba incorporados al proceso, sin que se hubiese vislumbrado arbitrariedad alguna violatoria de garantías fundamentales. 1.2.

Se encontró acertada la decisión del a quo, pues si bien se determinó que la pena impuesta al actor fue dosificada en atención al inciso 2º del artículo 468 del Código Penal, declarado inexequible, el delito de sedición por el cual fue condenado no perdió vigencia jurídica, aspecto que incluso fue analizado por el juez de conocimiento. 1.3.

Lo pretendido por el quejoso es revivir un debate ya terminado. 2. El Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, reseñó la actuación a su cargo y precisó que: 2.1. Su determinación obedeció a lo establecido en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 600 de 2000 en concordancia con el 38 de la Ley 906, toda vez que el sentenciador realizó un estudio detallado de las razones por las cuales procedía la condena contra el libelista en los términos allí indicados, la cual se encuentra ejecutoriada. 2.2.

No desconoció derecho fundamental alguno, pues todas las solicitudes del accionante han recibido respuesta de manera oportuna. Facilitó en calidad de préstamo un cuaderno. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Además, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.

Así que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan. de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el presente caso, la queja del actor radica en la negativa de los jueces accionados a redosificar la pena impuesta y fijarla de acuerdo con el primer inciso del artículo 468 del Código Penal, toda vez que el inciso segundo por el cual fue sancionado fue declarado inexequible en sentencia C-370 de 2006 por la Corte Constitucional. 4.1.

Frente a ello, impróspero resulta el instrumento constitucional, por cuanto únicamente busca controvertir la decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. En efecto, los funcionarios en sede de ejecución de penas accionados, en primera y segunda instancia, al momento de pronunciarse sobre la petición de redosificación de pena de EVER JARA CABUYA –entre otras pretensiones elevadas-, no la encontraron procedente al implicar la modificación de una sentencia ya ejecutoriada en la cual hubo un pronunciamiento sobre la temática planteada y por ende no se habilitaba alguna de las causales para asumir competencia de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 600 de 2000.

Así lo preciso el ad quem: “En el caso sub examine es claro que si bien es cierto en la sentencia apelada se dosificó la pena en atención al inciso de la norma acabada de citar [artículo 468, inciso segundo del Código Penal, inexequible], lo cierto es que como tal, el artículo 468 del Código Penal, que consagra el delito de sedición no perdió vigencia jurídica con dicha declaratoria.

En efecto: téngase en cuenta que en la sentencia condenatoria de manera clara se analizó el fallo de la Corte Constitucional, como quiera que la misma se profirió de manera previa, y se concluyó que al momento de proferirse resolución en contra del condenado, dicha norma jurídica estaba vigente y debía ser aplicada por el ente fiscal, por lo que la a quo emitió el fallo en atención a lo consagrado en la mentada resolución, pues afirmó, las circunstancias posteriores a ello, esto es el análisis realizado por la Máxima Corporación Constitucional en el que indicó que los hechos por los cuales se juzgó a EVER JARA CABUYA, debían ser tramitados bajo la óptica del punible de concierto para delinquir, se debía aplicar a eventos futuros, de ahí que profirió la sentencia con fundamento en la resolución de acusación emitida por el ente instructor, pues puso de presente, que la sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, debía ser aplicada de manera restrictiva, con criterio favorable para el sentenciado, pues de lo contrario la situación se agravaría, además claro está en aplicación del principio de congruencia.” 4.2.

De manera que, a pesar de la insatisfacción de EVER JARA CABUYA con la determinación de los despachos demandados, no se advierte esta contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos que la normatividad aplicable exige para emitir un pronunciamiento como el pretendido. 5.

Máxime cuando, si se tuviera en cuenta los efectos de la sentencia de inexequibilidad reclamada, de modo alguno habría lugar a entender que la conducta por la cual se procedió fue la sedición en los términos del inciso primero del artículo 468 ya que no se satisfacen sus elementos, por el contrario y, según lo ha venido en sostener esta Colegiatura, el delito configurado sería el de concierto para delinquir.

Así, en sentencia de segunda instancia radicado 26975, del 11 de julio de 2007, esta Corporación explicó las razones “de todo orden que impiden la reclamada aplicación del artículo 71 de la Ley 975 de 2005” para las conductas plasmadas en el mentado inciso, tanto de índole sustancial, al asimilarse indebidamente delitos comunes con delitos políticos, en el ámbito constitucional al analizar el fin que se persigue en una y otra conducta y desde la teoría del delito, además de sus consecuencias negativas frente a los derechos de las víctimas y los deberes de la judicatura frente al Estado Social de Derecho y los compromisos asumidos en instrumentos internacionales.

Así lo concluyó: “A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador, pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo. Atendiendo los mandatos imperativos que se irradian desde el principio de legalidad interpretado sin desconocimiento del apotegma de la proporcionalidad, es un error de la democracia permitir que fines ilegítimos puedan cobrar fuerza a través de una jurisprudencia equivocada, pues la norma del concierto para delinquir es la adecuada para responder a las amenazas y lesiones que en contra de los bienes jurídicos se diseminan desde las estructuras de poder constituidas por las organizaciones paramilitares o de autodefensa.

Es absolutamente contrario a la Constitución y a los estándares internacionales que las víctimas sean burladas en sus derechos al aceptarse que las bandas de grupos paramilitares actuaron con fines altruistas cuando ejecutaron graves acciones lesivas a los bienes jurídicos penales más importantes. Se concluye, entonces, que a pesar de la vigencia temporal y la posibilidad de invocación favorable del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, no es viable su aplicación porque: 1).

La Constitución establece criterios básicos sobre lo que se debe entender por delito político; 2). Desde la teoría del delito se puede distinguir y establecer el antagonismo entre los delitos políticos y el concierto para delinquir; 3). Aceptar que el concierto para delinquir es un delito político lleva al desconocimiento de los derechos de las víctimas; y, 4).

Al haber sido declarado inexequible el precepto, no puede seguir produciendo efecto alguno hacia el futuro en el mundo jurídico, y cualquier juez puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad por razones de fondo para evitar su vigencia temporal antes de la declaratoria de inexequibilidad por razones de forma.” 5.1. Entonces, de accederse a la postulación del quejoso, esto es la inexistencia del inciso segundo del ya mentado artículo 468, su conducta habría de ser penalizada por concierto para delinquir sancionado con una pena mayor a la impuesta al actor, lo cual a todas luces le desmejoraría su situación e impide su redosificación. Por lo anterior, el amparo deprecado será considerado improcedente y con ello despachadas desfavorablemente cada una de sus pretensiones. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por EVER JARA CABUYA.

Segundo.- Devuélvase la actuación facilitada en calidad de préstamo. Tercero.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 9 y 10 � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. � Fol. 5 y 6 providencia del 31 de mayo de 2013 � Francisco Rubio Llorente, «La constitución como fuente de derecho», en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 97. � Jürgen Habermas, Facticidad y derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 311. � Corte Constitucional, sentencias T-355/07 y T-356/07.

La expresión alude directamente a la imposibilidad de predicar hoy efectos del artículo 70 de la Ley 975 de 2005. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de segunda instancia 26945, 11 de julio de 2007 PAGE