CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 20 Santa Fe de Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el defensor del procesado BONANGEL NUÑEZ GUTIERREZ, contra el fallo de 6 de diciembre pasado, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla denegó la tutela de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION A través de apoderado, Bonangel Nuñez Gutiérrez interpuso acción de tutela contra la sentencia mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla -hoy primero penal del circuito, por virtud de la reestructuración de despachos judiciales en esa ciudad-, lo condenó a la pena principal privativa de la libertad, de cuatro (4) años de prisión, como autor del delito descrito en el inciso 1° del artículo 33 de la ley 30 de 1986, sin haberle garantizado una adecuada defensa técnica.

Según el peticionario, la única actuación de la defensa fue el otorgamiento del poder respectivo, pues no intervino en ninguna otra actuación, no presentó escrito alguno, y omitió informarle a su asistido que había sido condenado, dejándolo en absoluta orfandad de asistencia profesional. Por ser el único mecanismo a través del cual prohijar los derechos fundamentales de las partes, interpuso la acción de tutela para que se declare la invalidación del proceso, en el que se le condenó sin permitírsele ejercer el derecho de defensa.

3. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal denegó el amparo, al evidenciar que dentro del expediente no hubo por parte del accionante, ni de su defensora, actuación alguna tendiente a utilizar los recursos de ley para controvertir lo decidido en la sentencia objeto de reclamación. Consideró que si las partes -entre quienes se encuentra el procesado- no acudieron a los medios de impugnación, su incuria no puede ser suplida, y menos premiada, con la concesión de la tutela para rescatar oportunidades perdidas, como ahora pretende el impugnante.

Uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión, aclaró su voto destacando que la motivación del fallo incurre en un error lógico de fundamentación, por cuanto se atribuye al defensor el no haber interpuesto recurso alguno, “y si ello es así, no se ha controvertido en modo alguna (sic) las razones del solicitante, que precisamente sosteniendo esa incuria pretende la tutela por falta de defensa en forma real y no meramente aparente” (f. 41).

4. LA IMPUGNACION El apoderado del procesado cuestionó la gestión defensiva desplegada por su antecesora, pues considera que la única forma de defenderse es interviniendo en la práctica de pruebas, contrainterrogando, pidiendo o aportando probanzas, interponiendo recursos, solicitando nulidades, presentando alegatos, etc. Reiteró que el peticionario “jamás tuvo defensor en la causa que hoy lo mantiene en prisión”, pues la abogada que lo representó en las instancias, “sólo se limitó a presentar el poder”, por lo que la tutela debe concederse, máxime si se tiene en cuenta que no fue él, como apoderado actual del actor, sino otra profesional del derecho, quien desestimó la oportunidad de controvertir las decisiones adversas a su prohijado.

En demostración de la ausencia de defensa técnica, el impugnante señaló que ante la captura en flagrancia del procesado, y el restante acervo probatorio que lo incriminaba, la estrategia defensiva adecuada consistía en “negociar la pena para que ésta le quedara por debajo de los 36 meses de prisión y así lograr que le concedieran el subrogado penal” (f. 51).

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ha quedado expuesto, el Tribunal cimentó la denegación del amparo, en la imposibilidad de solventar por vía de tutela, situaciones para las que habían sido previstos otros remedios procesales, y menos cuando esos instrumentos no fueron utilizados, no sólo por la defensa técnica -pues precisamente la tutela se invoca por presunta ausencia de defensa técnica-, sino también por el procesado, quien de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal, “tiene los mismos derechos de su defensor, excepto la sustentación del recurso de casación”.

En este sentido la fundamentación de la declaratoria de improsperidad de la acción de tutela en la naturaleza residual que aquella ostenta -discurrir considerado ilógico por uno de los magistrados que aclaró el voto-, se compadece con la previsión de los artículos 86 inc. 3° de la Constitución Nacional y 6.1° del Decreto 2591 de 1991, pues el procesado, quien estaba enterado del trámite adelantado en su contra, al punto que rindió indagatoria y luego fue liberado provisionalmente, en ningún momento revocó el poder por él otorgado a su abogada de confianza, ni planteó ante los funcionarios de instancia las presuntas irregularidades que ahora, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria, pretende destacar y remediar por vía de tutela.

El procesado no ejercitó la defensa material, estando en posibilidades de hacerlo, ni presentó escrito alguno cuestionando la gestión desplegada por la profesional del derecho encargada de su representación. Tampoco interpuso recurso alguno contra la sentencia condenatoria que a él y a su defensora les fue notificada en legal forma, no empece estar, como ha quedado demostrado, debidamente enterado del trámite rituado en su contra, premisas éstas que tornan a todas luces impróspera la protección residual invocada.

Si la acción de amparo adviene improcedente por la desestimación, por parte del actor, de los recursos ordinarios y de las oportunidades para hacer valer sus planteamientos sobre la nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa, resulta innecesario e improcedente, por rebasar el ámbito de control de la acción de tutela, la revisión del proceso -como si se tratara de desatar un recurso-, para ratificar la legalidad del trámite, como parece sugerirlo el magistrado que aclaró su voto, en el que, inadvirtiendo el carácter residual de la acción de amparo, afirma que “no se ha controvertido en modo alguna (sic) las razones del solicitante, que precisamente sosteniendo esa incuria pretende la tutela por falta de defensa en forma real y no meramente aparente”.

La defensa técnica y la material constituyen una unidad; y si bien el ejercicio de la una no suple la ausencia de la otra, en tratándose de la reclamación constitucional, la inactividad de una de las partes y su desestimación de las oportunidades para destacar y solicitar la corrección de los eventuales vicios generados en la presunta inactividad profesional, excluye la intervención del juez de tutela, pues no es la finalidad de este excepcional instrumento de protección inmediata de los derechos fundamentales ilegítimamente conculcados, la creación de espacios adicionales a los establecidos en la ley para controvertir las decisiones judiciales adversas, máxime cuando éstas, como en el presente caso, al haber sido proferidas por el juez natural, con arreglo al rito que establece el debido proceso, y por no haber sido recurridas por ninguno de los sujetos procesales, -incluido el actor-, adquirieron firmeza de cosa juzgada y por ende resultan de inobjetable acatamiento por todas las autoridades, incluido el juez de amparo.

Al margen de las precisiones anteriores, suficientes para sustentar la denegación de la protección constitucional, no resultan ciertas las afirmaciones en torno a la total ausencia de defensa técnica, en que se cimienta la reclamación, pues de la prueba de carácter documental aportada por el Tribunal, y de la respuesta que a la demanda de tutela diera la Jueza Primera Penal del Circuito de Barranquilla, se establece que, a diferencia de lo sostenido por el apoderado de Bonangel Nuñez Gutiérrez, éste estuvo asistido por un profesional del derecho en la diligencia de indagatoria, a quien removió de su gestión cuando otorgó poder a otra abogada, quien si bien no presentó alegatos precalificatorios, se notificó personalmente de la providencia mediante la cual se calificó el mérito probatorio del sumario, de donde se desprende que estuvo expectante al desarrollo del proceso; y en la diligencia de audiencia pública solicitó, aportando las razones de su petitum, que en el evento de proferirse sentencia condenatoria contra su asistido, se le concediera el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Y si en el fuero interno de su gestión profesional no consideró conveniente solicitar la terminación prematura del proceso, o recurrir la sentencia condenatoria, no es la acción de tutela el mecanismo a través del cual evaluar y calificar la estrategia defensiva por ella acogida, como lo sugiere el impugnante, pues se reitera, para ello el procesado tuvo la oportunidad de revocar el poder otorgado, o plantear a la funcionaria de conocimiento su insatisfacción por la presunta inactividad de la defensa, para que, si era del caso, se adoptaran los correctivos pertinentes.

De accederse a la pretensión del impugnante e invalidar la declaratoria de derecho sustancial efectuada por el funcionario competente con arreglo al debido proceso, a través de una sentencia debidamente ejecutoriada, no sólo se generaría inseguridad jurídica entre los asociados, sino además se atentaría contra la independencia y autonomía de los administradores de justicia, sometiéndolos a imperativos ajenos a los que en un Estado Social y Democrático de Derecho configuran el imperio de la ley.

Se confirmará en consecuencia la providencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria *ACCION DE TUTELA N° 6.814 BONANGEL NUÑEZ GUTIERREZ �PÁGINA �10� �PÁGINA �8� � *ACCION DE TUTELA N° 6.814 BONANGEL NUÑEZ GUTIERREZ