TUTELA 26.074 BLANCA INÉS BERMÚDEZ DE CORDERO Tutela Impugnación: 68.129 RONNY GUSTAVO FONSECA SANTANDER. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1. MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 246- Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de impugnación interpuesto por Ronny Gustavo Fonseca Santander, a través de apoderado, frente a la decisión proferida el 5 de junio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 52 Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Indica el accionante, que desde el 9 de marzo de 2009 es investigado por la Fiscalía accionada por la presunta comisión de los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado, sin que a la fecha se haya tomado ninguna decisión de fondo al respecto. 2. En vista que el término para formular la respectiva imputación, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, se encuentra más que superado, solicitó al ente investigador archivar las diligencias a lo cual no ha accedido. 3.

Agrega que solicitó audiencia preliminar ante el Juzgado 1° Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla, autoridad que negó la petición el 16 de enero de 2013, determinación que fue apelada y confirmada por el Juzgado 2° Penal del Circuito con función de Control de Garantías de esa ciudad. Sin embargo, conminó al ente investigador para que en un plazo razonable tome la decisión a que hubiere lugar. 4.

Estima el actor que ha agotado todos los mecanismos de defensa judicial para salvaguardar los derechos que estima vulnerados por la posición de la Fiscalía de no archivar la indagación que adelanta en su contra. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo, por cuanto el actor pretende implementar la acción de tutela como un mecanismo alternativo para lograr el archivo de la indagación que se adelanta en su contra interfiriendo en las órbitas de competencia de otras autoridades.

No es procedente ordenar el archivo porque la Fiscalía cuenta con elementos legalmente obtenidos que podrían tener vocación probatoria los cuales deben ser sometidos a un serio análisis. Destacó, que el accionante no ha sido objeto, siquiera de formulación de imputación, lo que indica que la investigación en su contra en una mera expectativa, en la que de consolidarse podría ejercer su derecho de defensa.

LA IMPUGNACIÓN El defensor de Ronny Gustavo Fonseca Santander afirma que han pasado más de 4 años sin que el ente instructor haya recolectado elementos materiales, evidencia física o información legal obtenida para formular imputación, y bajo ese panorama, la consecuencia es proceder a archivar la indagación adelantada contra su prohijado.

Resalta que la medida de archivar la actuación no resulta traumática para el ente investigador, si en cuenta de tiene que es de carácter provisional, pues el artículo 76 de la Ley 906 de 2004, dispone que de surgir nuevos elementos de juicio podrá reanudar la indagación siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal. PROBLEMA JURÍDICO.

Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la Sala debe establecer, si la Fiscalía accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor por no acceder a la aplicación del parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, el cual establece que si pasados dos años desde que el ente investigador tiene conocimiento de la noticia criminal no formula imputación, las diligencias deberán ser archivadas.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará la sentencia impugnada por las siguientes razones: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el caso concreto se tiene que la inconformidad del quejoso radica en que la Fiscalía 52 Seccional de Barranquilla, se niega a archivar la indagación que adelanta en su contra por los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado, a pesar de encontrarse vencido el término para imputar cargos, conforme lo enseña el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004. 3.

Si bien es cierto que la indagación penal se ha extendido por espacio de 4 años, también lo es que ese hecho per se no se muestra transgresor de los derechos del actor como eventual destinatario de la acción penal, por los motivos que a continuación se enunciarán: 3.1. En primer lugar, como lo ha dicho esta Sala, habrá de recordarse que le compete a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, determinar si hay lugar a formular imputación o proceder al archivo de la actuación, decisión a la cual se arriba después de realizar la valoración de los mismos, sin que en consecuencia se le pueda imponer un criterio en uno u otro sentido. 3.2.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la Fiscalía explicó las razones por las cuales la adopción de una decisión en punto de la indagación preliminar se ha dificultado, una de ellas es que en el despacho a cargo han pasado hasta la fecha cinco delegados diferentes, lo que le impone al titular actual un estudio detallado de las actividades desplegadas por sus antecesores.

No obstante ello, la labor investigativa no ha estado detenida al punto que se cuenta con entrevistas, entre las cuales se encuentra la del accionante, dictámenes periciales, labores contables y búsqueda selectiva de bases de datos, los cuales requieren un análisis minucioso. De ahí, que no pueda predicarse inactividad por parte del ente acusador en estricto sentido, más cuando en múltiples ocasiones ha solicitado ante el Juez de Control de Garantías audiencia de imputación las cuales ha resultado fracasadas por razones diversas a la titular del despacho accionado.

De modo que, puede decirse que el término empleado a la fecha reviste las características de razonabilidad. 3.3. No es viable archivar la actuación censurada en los términos previstos en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 como lo pretende el señor Fonseca Santander, por cuanto la norma referida surte efectos para aquellas indagaciones que se adelanten con posterioridad a su promulgación, esto es, al 24 de junio de 2011.

En esta ocasión se tiene que los hechos constitutivos de la noticia criminis datan del 9 de marzo de 2009, es decir, antes de la vigencia de la norma referida. Por manera que, ha de decirse que el término hasta ahora empleado por la Fiscalía para adelantar la indagación preliminar no se ofrece transgresor de los derechos del presunto responsable, cuya presunción de inocencia tal y como lo dijo Tribunal, se encuentra incólume.

Sobre el particular precisó esta Sala Penal en Sala de Decisión de Tutelas en sentencia T-63650 del 13 de noviembre de 2012: “3. Así, se tiene que la Fiscalía en ejercicio de la facultad investigativa asignada por la Constitución Política, puede adelantar la fase de indagación preliminar teniendo como único límite temporal el de la prescripción de la acción penal, sin que el hacer uso de la totalidad de este lapso, pueda traducirse o interpretarse como una prolongación indebida de esta etapa preprocesal, en la cual, en todo caso, le asiste al indiciado la posibilidad de ejercitar plenamente su derecho de defensa, como así ha sido reconocido por el Legislador en el artículo 267 de la Ley 906 de 2004.

(…) 4. Por manera que, tratándose de un delito cometido en vigencia de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en los que no establece un término para efectuar la imputación -o judicializar la investigación-, pues para que ello ocurra, se requiere que “de los elementos materiales probatorios, evidencia física de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…”, actividad que en la actualidad está desplegando la Fiscalía en aras de decidir justamente si procede en la forma indicada, no encontrando la Sala irrazonable el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y las diligencias cumplidas, motivos por los cuales la demanda de amparo no está llamada a prosperar.

Ahora bien, pretende el actor resultar beneficiado con la aplicación de la modificación del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 contenida en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, en la que se dispuso la Fiscalía tendrá un término máximo de 5 años -cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializados- a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Sobre el particular, esta Sala de Casación en sentencia de tutela -radicado 56598-, al resolver un caso con similares presupuestos fácticos a los que ahora ocupan su atención, precisó: “Además, conviene precisar que los efectos del parágrafo que fue adicionado al artículo 175 de la Ley 906 de 2004, sólo surte efectos para aquellas indagaciones que se adelanten con posterioridad a la promulgación de le Ley 1453 de 2011 (24 de junio de 2011), y no antes, como lo pretende el accionante ”. -Negrita y subrayas fuera de texto-.”.

Por las razones expuestas, la Sala ratificará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Tutela 65.306 del 28 de febrero de 2013. � Así lo dispone el artículo 287 de la Ley 906 de 2004. 2 10