TUTELA N° 68122 República de Colombia GLADYS CARMONA JIMÉNEZ y otros Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68122 República de Colombia GLADYS CARMONA JIMÉNEZ y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso decidir la impugnación presentada mediante apoderado por GLADYS CARMONA JIMÉNEZ, RAMIRO TORRES ESPINOSA y MARCO CONSUEGRA JIMÉNEZ, en contra del fallo proferido el 22 de mayo último por el Tribunal Superior de Cartagena, que denegó el amparo para el derecho fundamental de consulta previa, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima y Capitanía de Puerto de Cartagena, de no ser porque se advierte que se incurrió en irregularidad que afecta el debido proceso.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El mandatario judicial de los actores afirma que el corregimiento de Punta Canoa es una comunidad negra que goza de una protección especial brindada por el Estado colombiano en el artículo 7° de la Constitución Política; así mismo, indica que en el Decreto 1320 de 1998 se ha establecido que todas las acciones llevadas a cabo en territorios de asentamientos de comunidades negras, afrocolombianas, raizal y palenqueras, deben ser consultadas previamente.
De otro lado, informa que el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima y Capitanía de Puerto, a través de la Resolución No. 0356 de septiembre 25 de 2009, le otorgó a la sociedad Inversiones Gerdts Porto Cía. S. en C. una concesión de un área de 226.297.72 M2 correspondiente a playas y 126.201.5 M2 correspondientes a lagunas costeras, permiso que coloca en peligro la subsistencia de la comunidad negra de Punta Canoa, pues los habitantes dependen económicamente de la pesca y el uso de la playa con fines turísticos.
Agrega que el término fijado para dar en uso las playas a la mencionada sociedad fue de 10 años, pero en el trámite de dicho contrato no se agotó el proceso de consulta previa con la comunidad de Punta Canoa, razón por la cual consideran vulnerado tal derecho fundamental. Con base en lo expuesto, para amparar la garantía fundamental que estima conculcada, solicita se deje sin efectos la Resolución No. 0356 del 25 de septiembre de 2009, con el fin de que se agote previamente el trámite de consulta previa.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Cartagena asumió el conocimiento de la acción pública mediante auto de 9 de mayo último, en el que ordenó vincular a las autoridades demandadas y a la sociedad de inversiones Gerdts Porto Cía. S. en C. 2. El Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima, manifestó que durante el trámite adelantado para otorgar la concesión no se presentaron oposiciones o solicitud alguna por parte de la comunidad negra, afrocolombiana, raizal o palanquera a la que hacen alusión los accionantes.
Aunado a ello, la acción de tutela se presenta casi cuatro años después de haberse otorgado la concesión. Igualmente, manifestó que la consulta previa es procedente cuando el territorio donde se va a efectuar el proyecto coincida ya sea parcial o totalmente con zonas de resguardo indígena o con zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras, caso que no es el actual por cuanto se trata de bienes de uso público.
Agregó que es necesario para que sea procedente la consulta previa que el Ministerio de Interior certifique la presencia de un territorio de comunidades negras o indígenas; sin embargo, para la fecha del trámite de concesión adelantado por la sociedad Gerts Porto y Cía. S. en C., la autoridad marítima no tenía conocimiento sobre la presencia de comunidades negras en esa zona.
Por otro lado, señaló que como en este caso lo que se pretende es dejar sin efecto la Resolución No. 0356 del 25 de septiembre de 2009, la cual corresponde a un acto administrativo emitido por la autoridad marítima nacional, lo accionantes pueden atacar su contenido mediante las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3.
La compañía de inversiones Gerts Porto & Cía. S. en C., manifestó que la solicitud de concesión presentada ante la autoridad marítima cumplió con la totalidad de los requisitos contemplados en el Decreto Ley 2324 de 1984. Igualmente, señaló que en ningún momento los accionantes probaron la existencia de una comunidad negra o indígena que habite en forma regular y permanente la zona donde se pretende desarrollar el proyecto objeto de concesión. Por último, aduce que la zona referida se encuentra en una situación de invasión, motivo por el cual la entidad que representa no ha podido llevar a cabo el proyecto autorizado mediante la Resolución No 0356 de 2009. 4.
El Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo solicitado. Consideró que como la inconformidad de los actores radica en el contenido del acto administrativo por medio del cual se otorgó la concesión a la sociedad en cita, debía agotarse la vía judicial ordinaria y no la acción de tutela para tal efecto. Así mismo, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la protección constitucional como mecanismo transitorio, máxime al advertir vulnerado el principio de la inmediatez. 5.
El mandatario judicial de los actores impugnó el fallo, mediante consideraciones visibles a folio 112. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Sería del caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta por el mandatario judicial del accionante en contra de la decisión adoptada el 22 de mayo pasado por el Tribunal Superior de Cartagena, si no se observara que durante el trámite y decisión de la presente acción de tutela, se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.
En efecto, el mencionado yerro tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio, que dejó sin posibilidad de intervención y defensa al Ministerio del Interior, a pesar de que resultaba involucrado dentro del cuestionamiento que hizo el actor en la demanda de amparo, pues su inconformidad radica en que no se adelantó el trámite de consulta previa, el cual debe efectuarse ante el mencionado Ministerio de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 del Decreto 1320 de 1998, que procede “(…)… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”, que es precisamente lo que se afirma en este asunto.
(negrillas fuera del texto original). Así las cosas, para tener por adecuadamente integrado el contradictorio, es necesario vincular al Ministerio del Interior y notificarle la iniciación de la presente acción de tutela para de esta manera garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa. En consecuencia, lo procedente es invalidar la actuación cumplida, inclusive, desde el auto de 9 de mayo último, por cuyo medio se admitió la demanda constitucional, dejando incólumes las pruebas recaudadas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de la actuación cumplida, a partir, inclusive, del auto de 9 de mayo último por cuyo medio se avocó el conocimiento de la demanda de tutela. 2. DEVOLVER la actuación al Tribunal Superior de Cartagena para lo de su cargo. 3.
NOTIFICAR lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Desanótese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T -547 de 2010 8 7