TUTELA N° 68122 República de Colombia GLADYS CARMONA JIMÉNEZ y otros Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68122 República de Colombia GLADYS CARMONA JIMÉNEZ y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 338 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada mediante apoderado por GLADYS CARMONA JIMÉNEZ, RAMIRO TORRES ESPINOSA y MARCO CONSUEGRA JIMÉNEZ, en contra del fallo proferido el 21 de agosto último por el Tribunal Superior de Cartagena, que denegó el amparo para el derecho fundamental de consulta previa, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima y Capitanía de Puerto de Cartagena, en actuación que comprende al Ministerio del Interior.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El mandatario judicial de los actores afirma que el corregimiento de Punta Canoa es una comunidad negra que goza de una protección especial brindada por el Estado colombiano en el artículo 7° de la Constitución Política; así mismo, indica que en el Decreto 1320 de 1998 se ha establecido que todas las acciones llevadas a cabo en territorios de asentamientos de comunidades negras, afrocolombianas, raizal y palenqueras, deben ser consultadas previamente.

De otro lado, informa que el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima y Capitanía de Puerto, a través de la Resolución No. 0356 de septiembre 25 de 2009, le otorgó a la sociedad Inversiones Gerdts Porto Cía. S. en C. una concesión de un área de 226.297.72 M2 correspondiente a playas y 126.201.5 M2 correspondientes a lagunas costeras, permiso que coloca en peligro la subsistencia de la comunidad negra de Punta Canoa, pues los habitantes dependen económicamente de la pesca y el uso de la playa con fines turísticos.

Agrega que el término fijado para dar en uso las playas a la mencionada sociedad fue de 10 años, pero en el trámite de dicho contrato no se agotó el proceso de consulta previa con la comunidad de Punta Canoa, razón por la cual consideran vulnerado tal derecho fundamental. Con base en lo expuesto, para amparar la garantía fundamental que estima conculcada, solicita se deje sin efectos la Resolución No. 0356 del 25 de septiembre de 2009, con el fin de que se agote previamente el trámite de consulta previa.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Cartagena asumió el conocimiento de la acción pública mediante auto de 9 de mayo último, en el que ordenó vincular a las autoridades demandadas y a la sociedad de inversiones Gerdts Porto Cía. S. en C. 2. El Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima, manifestó que durante el trámite adelantado para otorgar la concesión no se presentaron oposiciones o solicitud alguna por parte de la comunidad negra, afrocolombiana, raizal o palanquera a la que hacen alusión los accionantes.

Aunado a ello, la acción de tutela se presenta casi cuatro años después de haberse otorgado la concesión. Igualmente, manifestó que la consulta previa es procedente cuando el territorio donde se va a efectuar el proyecto coincida ya sea parcial o totalmente con zonas de resguardo indígena o con zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras, caso que no es el actual por cuanto se trata de bienes de uso público.

Agregó que es necesario para que sea procedente la consulta previa que el Ministerio de Interior certifique la presencia de un territorio de comunidades negras o indígenas; sin embargo, para la fecha del trámite de concesión adelantado por la sociedad Gerts Porto y Cía. S. en C., la autoridad marítima no tenía conocimiento sobre la presencia de comunidades negras en esa zona.

Por otro lado, señaló que como en este caso lo que se pretende es dejar sin efecto la Resolución No. 0356 del 25 de septiembre de 2009, la cual corresponde a un acto administrativo emitido por la autoridad marítima nacional, lo accionantes pueden atacar su contenido mediante las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3.

La compañía de inversiones Gerts Porto & Cía. S. en C., manifestó que la solicitud de concesión presentada ante la autoridad marítima cumplió con la totalidad de los requisitos contemplados en el Decreto Ley 2324 de 1984. Igualmente, señaló que en ningún momento los accionantes probaron la existencia de una comunidad negra o indígena que habite en forma regular y permanente la zona donde se pretende desarrollar el proyecto objeto de concesión, como resultaba imperativo para establecer la obligatoriedad del trámite de consulta previa, ni tampoco se hicieron presentes al trámite de la misma para presentar objeciones.

De otro lado, expuso que la compañía solicitó al Ministerio del Interior certificar si había presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto, petición que fue respondida mediante oficio del 2 de mayo de 2013 en los siguientes términos: “Se requiere adelantar visita de verificación en campo, que permita ampliar y precisar la información necesaria para expedir la certificación solicitada, a fin de establecer si la comunidad negra de Punta Canoa registra presencia y/o desarrolla alguna actividad asociada conforme a los usos y costumbres en el área donde pretenden adelantar el proyecto”.

Así mismo, transcribió el contenido del concepto geográfico y cartógrafo emitido por la Dirección de Consultas Previas del Ministerio del Interior, en donde se concluye que “se debe realizar una práctica desde el punto de vista etnográfico que permita identificar la relación cultural ente el sector de playas objeto de la certificación y el modelo de asentamiento y de subsistencia de la comunidad negra de Punta Canoa”, para a partir de ello colegir que no se ha infringido ninguna norma y tampoco vulnerado derechos fundamentales, pues, de un lado, el procedimiento de consulta previa no existía como requisito específico para el momento en que se efectuó la solicitud de concesión y, de otro, no se acreditó que la comunidad tenga una relación cultural con el espacio que fue objeto de la concesión. Por último, aduce que la zona referida se encuentra en una situación de invasión, motivo por el cual la entidad que representa no ha podido llevar a cabo el proyecto autorizado mediante la Resolución No 0356 de 2009. 4.

El Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo solicitado. No obstante, impugnada la decisión por los demandantes, esta Corte decretó la nulidad de la actuación a través de proveído de 18 de julio último por indebida integración del contradictorio, pues dejó sin posibilidad de intervención y defensa al Ministerio del Interior, a pesar de resultar involucrado en el cuestionamiento que elevaron los actores. 5.

En la reposición de la actuación invalidada, el Juez Corporativo aprehendió el conocimiento de las diligencias mediante auto del 6 de agosto de 2013, en el cual ordenó notificar del trámite a las autoridades accionadas y vincular al Ministerio del Interior. 6. El a quo negó las pretensiones de la acción pública. En dicho sentido, consideró que como la inconformidad de los actores radica en el contenido del acto administrativo por medio del cual se otorgó la concesión a la sociedad en cita, debía agotarse la vía judicial ordinaria y no la acción de tutela para su controversia.

Así mismo, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la protección constitucional como mecanismo transitorio, máxime al advertir vulnerado el principio de la inmediatez. 7. El mandatario judicial de los actores impugnó el fallo. En sustento del disenso, indicó que el objeto de la acción constitucional no es debatir la legalidad o ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se otorgó la concesión de las playas de Punta Canoa, sino obtener la protección del derecho fundamental a la consulta previa, pues a pesar de ser obligatoria en eventos como el noticiado, se pasó por alto.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión de tutela proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde determinar en este asunto si la concesión otorgada a la sociedad inversiones Gerdts Porto Cía. S. en C., por el Director General Marítimo - Ministerio de Defensa Nacional -, mediante la Resolución No. 0356 de septiembre 25 de 2009 sin realizar consulta previa respecto de la comunidad negra de Punta Canoa, vulnera derechos fundamentales del grupo racial.

Los artículos 2° y 7° de la Constitución Política reconocen y protegen los derechos de las personas que pertenecen a las comunidades negras y, específicamente, esa última premisa normativa en cita reconoce la diversidad étnica y cultural por cuanto de ello “depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta.

Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras”. A su vez, debe decirse que el derecho a la consulta previa se predica de las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectar, de manera directa y específica, a las comunidades indígenas y afrodescendientes. En punto del ámbito territorial en el que se desenvuelve la consulta, conforme el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, “(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

En ese contexto, la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, y que la misma procederá “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo” (negrillas fuera del texto original).

El artículo 76 del Decreto 1320 de 1998 por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, establece que la misma deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica; en tanto el artículo 2º del mismo Decreto contempla que la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad deba desarrollarse en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva, mientras el inciso 2º del artículo 12 de la misma normatividad consagra que dicha reunión será presidida por la autoridad ambiental competente y deberá contar con la participación del Ministerio del Interior.

La Corte Constitucional acerca de la necesidad de la realización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento de las comunidades indígenas y negras ha puntualizado que: “( ) en el caso del derecho fundamental a la consulta previa las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha determinado para tal fin, al igual que concretar la ampliación del ámbito de protección en materia de participación y búsqueda del consentimiento libre, previo e informado y el derecho a compartir los beneficios de las obras; así como la protección de la riqueza arqueológica de la Nación. En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa.

Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.

(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.

(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.

(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad;

(b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.”.

(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión. (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa.

Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación”.

Sobre el particular, es preciso anotar que los desarrollos jurisprudenciales han ampliado la eficacia de las disposiciones del Decreto 1320 de 1998, en cuanto que, en aplicación directa de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, han establecido unos criterios de procedibilidad de la consulta que son mucho más amplios que los allí previstos.

Así, la jurisprudencia ha señalado que “… con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales directamente, en particular los relacionados con “el hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia – artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991” (negrillas fuera del texto original).

En el presente asunto, la sociedad Gerdts Porto Cía S. en C., manifestó que la solicitud de concesión presentada ante la autoridad marítima cumplió con la totalidad de los requisitos contemplados en el Decreto Ley 2324 de 1984, como también que en ningún momento los accionantes probaron la existencia de una comunidad negra o indígena que habite en forma regular y permanente la zona donde se pretende desarrollar el proyecto objeto de concesión, como considera resultaba imperativo para demostrar la obligatoriedad de realizar consulta previa.

De otro lado, destacó que a pesar del tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la concesión, el proyecto no ha podido realizarse por cuanto aduce que la zona referida se encuentra en una situación de invasión, motivo por el cual la entidad que representa no ha podido llevar a cabo el proyecto autorizado mediante la Resolución No 0356 de 2009.

No obstante, trasladadas las anteriores consideraciones al caso concreto, es claro que para la definición del presente asunto no resulta relevante que aparezca probada la presencia de un territorio de comunidades negras en la zona donde se pretende desarrollar el proyecto objeto de concesión, pues aún si ello no fue demostrado, no significa que la sociedad Gerdts Porto Cía S. en C., estuviera exenta de realizar consulta previa con la comunidad de Punta Canoa.

A dicha conclusión arriba la Sala, luego de advertir que la consulta previa como derecho fundamental de participación de los pueblos indígenas y comunidades negras, expresamente regulado por el derecho internacional y la Constitución Política, no puede interpretarse de manera restrictiva en la medida en que se encuentra íntimamente relacionado con la subsistencia de los mismos, de manera que se erige en un “mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales”.

En síntesis, debe destacarse que el proceso de consulta previa no es un mecanismo adversarial de confrontación de intereses, sino una oportunidad valiosa provista por la Constitución Política para que las autoridades públicas propendan porque los proyectos que afecten directa y específicamente a las comunidades étnicas sean respetuosos de sus derechos fundamentales colectivos e individuales a la integridad étnica, cultural, social y económica.

Es por ello que para la Corporación es inadmisible el pretexto de que no existe territorio racial en el área en donde se ejecutará el proyecto para no adelantar el trámite de consulta previa, pues conforme lo ha reiterado la Corte Constitucional en idéntico precedente citado, “las comunidades indígenas y tribales establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus territorios ”, de manera que su participación e intervención en todas las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo como licencias ambientales y contratos de concesión que las afectan directamente, resulta no solo procedente sino obligatoria, particularmente si se trata de decisiones que permiten la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales, pues constituyen actividades que son “susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, aunque no hayan sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no se hayan asignado como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del hábitat natural de tales comunidades, que deben ser objeto de un proceso de consulta previa” (Negrillas fuera del texto original).

Es más, del contenido de las respuestas entregadas por el Ministerio del Interior, referidas por la sociedad citada, se evidencia en mayor dimensión la necesidad de efectuar la consulta echada de menos en este asunto, pues en ellas aparece clara la necesidad de efectuar una verificación de campo para establecer “si la comunidad negra de Punta Canoa registra presencia y/o desarrolla alguna actividad asociada conforme a los usos y costumbres en el área donde pretenden adelantar el proyecto”, la cual no fue efectuada durante el trámite de la concesión. En síntesis, la concesión se otorgó sin identificar la relación cultural ente el sector de playas objeto del permiso y el modelo de asentamiento y de subsistencia de la comunidad negra de Punta Canoa; razón suficiente para revocar el fallo impugnado y, en su lugar, amparar el derecho fundamental de los accionantes a participar en la adopción de las decisiones que afecten su hábitat natural a través de la consulta previa.

Finalmente, si bien ha transcurrido un lapso considerable entre la expedición de la Resolución en cita y la promoción de la acción constitucional, no se puede pasar por alto que los efectos de la concesión no se han consumado, tanto así que la sociedad Inversiones Gerdts Porto & Cía., S. en C., afirmó en este trámite que “la zona referida se encuentra en una situación de invasión, motivo por el cual la entidad que representa no ha podido llevar a cabo el proyecto autorizado mediante la Resolución No 0356 de 2009”, por lo tanto, la vulneración del derecho fundamental es actual y ello justifica la interposición de la acción. La anterior conclusión se reafirma al consultar los precedentes jurisprudenciales en punto de la inmediatez en la presentación de la acción de tutela, pues la Corte Constitucional tiene discernido que “solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Subrayas fuera del texto original. En consecuencia, se ordenará al Director General Marítimo - Ministerio de Defensa Nacional - suspender la ejecución de la concesión otorgada a la sociedad Inversiones Gerdts Porto & Cía., S. en C., mediante Resolución 0356 del 25 de septiembre de 2009, hasta que se realice la consulta previa ante el Ministerio del Interior y, posterior a ello, la Dirección General Marítima deberá iniciar nuevo trámite para estudiar la viabilidad de conceder la concesión, de acuerdo con el resultado obtenido en la consulta previa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. En su lugar, CONCEDER el amparo para el derecho fundamental a la consulta previa invocado en representación de GLADYS CARMONA JIMÉNEZ, RAMIRO TORRES ESPINOSA y MARCO CONSUEGRA JIMÉNEZ.

En consecuencia, ordenar al Director General Marítimo - Ministerio de Defensa Nacional - que dentro del perentorio término de 48 horas contado a partir de la notificación del presente fallo, suspenda la ejecución de la concesión otorgada a la sociedad Inversiones Gerdts Porto & Cía., S. en C., mediante Resolución 0356 del 25 de septiembre de 2009, hasta que se realice la consulta previa ante el Ministerio del Interior.

Posterior a ello, la Dirección General Marítima deberá iniciar nuevo trámite para estudiar la viabilidad de conceder la concesión, de acuerdo con el resultado obtenido en la consulta previa. 3. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T – 955 de 2003 � T -547 de 2010 � Corte Constitucional, sentencia T 129 de 2011. � Corte Const.

Sentencia T -547 de 2010 citada ut supra. � Ibídem � Ejusdem � C-882 de 2011 � Sentencia T-158 de 2006 8 22