República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 68121 SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL IMPUGNACIÓN PAGE 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 68121 SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.289 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL, contra el fallo de tutela proferido el 1º de abril de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través del cual negó la tutela de sus derechos fundamentales de petición, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital e igualdad y amparó el debido proceso, que le fue vulnerado por el Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Refiere el apoderado del accionante que el señor SARTANA ARBOLEDA BERNAL ingresó el día 11 de enero de 1994 a la Armada Nacional para hacer parte del contingente 120 y que a partir de esa fecha ha obtenido diversos ascensos, siendo el último otorgado mediante resolución No. 095 de fecha 27 de febrero de 2007, a través de la cual obtuvo el grado de suboficial primero. “Manifiesta que, mediante resolución No. 0117 de marzo 8 de 2007, su poderdante fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional por la causal de discrecionalidad prevista en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, razón por la cual tuvo que hacer uso de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho [sic] contra tal resolución surtiéndose el trámite en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bolívar bajo el Rad.

No. 13-001-33-31-002-2007-0103-00, despacho judicial que ordenó mediante sentencia No. 160 de julio 13 de 2010, su reintegro al servicio activo de la Armada Nacional. “Seguidamente, mediante resolución No. 240 de abril 07 de 2011, la entidad demandada dio cumplimiento a la decisión judicial reintegrando al suboficial 1 ARBOLEDA BERNAL al servicio activo; sin embargo, mediante resolución NO. 445 de fecha 20 de junio de 2011, se modificó el Art. 1 de la resolución 240; es decir, el escalafón al cual se reintegró al accionante fue modificado, siendo ubicado en uno inferior al que realmente pertenecía, situación que le ocasionó un desmejoramiento laboral.

“Debido a esto, el 10 de junio de 2011 el accionante presentó derecho de petición al Director de Personal de la Armada Nacional en el que solicitaba, además del cumplimiento integral del fallo judicial que ordenó su reintegro, un permiso para asistir al curso de capacitación avanzada para ascender al cargo que le corresponde, obteniendo una respuesta negativa ante tal solicitud por parte del jefe de la Jefatura Desarrollo Humano de la Armada Nacional, quien manifestó que el mismo no cumplía con los requisitos previstos en el Decreto 1790 de 2000.

“No obstante lo anterior, para el peticionario dicha respuesta resultó completamente opuesta a lo ordenado por el Juez Administrativo del Circuito de Bolívar, pues lo que buscaba la orden era su reintegro al servicio activo, más en ningún momento se ordenó su ubicación en un escalafón inferior o superior al que pertenece, situación que ha generado el menoscabo de sus derechos fundamentales; motivo por el cual la resolución No. 445 de 2011 es manifiestamente contraria a la Constitución. “Igualmente arguye el apoderado del recurrente que, el día 6 de agosto de 2012 su representado presentó otra petición a la Armada Nacional en la que solicitaba, se revocara la decisión que lo degradó de escalafón militar y su ascenso al grado de suboficial jefe; resolviendo el comandante de la Armada mediante Resolución No. 899 de noviembre 16 de 2012, modificar el Art. 1 de la resolución recurrida; sin embargo, la nueva ubicación en la que fue asignado su representado tampoco era la que por antigüedad le correspondía. No embargante ello, quedó en igualdad de condiciones al personal que debía ascender en el mes de marzo de 2013 al grado de Suboficial Jefe por cumplir con los requisitos exigidos.

“No obstante lo anterior, mediante oficio No. 2298 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-2.225 del 20 de febrero de 2013, le notificaron su no ascenso al grado de Suboficial Jefe, por no cumplir con los requisitos previstos en el Art. 54 numerales B y E, en lo referente a: ‘B) la capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza y E) tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación’, decisión ésta que vulnera los derechos fundamentales de su defendido antes invocados.

“Así, teniendo en cuenta lo anterior, el accionante presentó escrito de reclamación dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación que le informaba su no ascenso, siendo presentado el mismo en las dependencias de la Armada en Bogotá el 27 de febrero de 2013; sin embargo a la fecha no ha recibido respuesta alguna por parte de la accionada, aún cuando han transcurrido los 5 días requeridos para contestar, lo que vulnera los derechos fundamentales de su prohijado y lo somete a una situación de discriminación frente a sus demás compañeros del contingente 120, quienes sí ascendieron en marzo de 2012, que es cuando realmente le tocaba ascender.

“Con fundamento en lo expuesto aspira el apoderado del accionante, se tutelen los derechos fundamentales de su apadrinado que considera le han sido vulnerados por el Ministerio de Defensa-Armada Nacional, y en consecuencia se ordene al Comandante de la Armada Nacional profiera un acto administrativo donde se incluya al Suboficial Primero SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL para ascenso al grado de Suboficial Jefe con retroactividad al mes de marzo de 2012, fecha en la cual debió ascender por motivos de antigüedad”. 2.

Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la institución accionada para que ejerciera el derecho de contradicción, sin que a la fecha de proferir el fallo de primer grado hubiera allegado respuesta. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de 1º de abril de 2013, negó el amparo constitucional pretendido respecto de los derechos al mínimo vital, igualdad, dignidad, seguridad social y de petición por considerar que, en primer lugar, el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo) contra los actos administrativos a través de los cuales se ordenó su reintegro a un escalafón inferior y se negó su ascenso por no cumplir con los requisitos previstos en el Decreto 1790 de 2000.

Al margen de lo anterior, reconoció que por haber superado el término para resolver la reclamación elevada por el actor contra la resolución 899 de 16 de noviembre de 2012, la Armada Nacional vulneró su derecho fundamental al debido proceso; y en aras de obtener su restablecimiento, ordenó a la entidad demandada que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia profiera acto administrativo mediante el cual se atienda la solicitud formulada por el actor el 27 de febrero de 2013.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el demandante lo impugnó aduciendo que el juez constitucional de primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas que se le aportaron y con las cuales se demostró que a la Armada Nacional no le asiste ningún fundamento jurídico para negarse a cumplir a cabalidad el fallo dictado por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Bolívar calendado el 13 de julio de 2010.

Para el recurrente, no es admisible que luego de haber promovido una acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener el reintegro al cargo del que arbitrariamente fue desvinculado, tenga que interponer otra demanda de la misma naturaleza para lograr el cumplimiento de la sentencia dictada por el juzgado administrativo y que resultara favorable a sus pretensiones.

Por lo demás, reitera los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa de carácter residual y subsidiario en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

Cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para ello se requiere la vigencia actual de aquél o aquellos. A este respecto, en la sentencia de unificación (SU) 111 del 6 de marzo de 1997 el aludido Tribunal Constitucional señaló: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas y negrilla fuera del texto). De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley.

En el caso objeto de análisis, SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a la Armada Nacional modificar las condiciones en las que fue reintegrado al servicio activo en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Bolívar el 13 de julio de 2010; en otras palabras, lo que busca es dejar sin efecto la resolución No. 445 de 20 de junio de 2011 a través de la cual se ordenó su vinculación pero en un escalafón inferior, además de que se le permita asistir al curso de capacitación avanzada para ascender al grado que le corresponde, pues considera que el proceder de la institución demandada no se ajusta al citado fallo judicial, lo que de hecho determina la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, de petición, seguridad social, mínimo vital, entre otros.

De la documentación aportada al presente trámite, se tiene que mediante el acto administrativo arriba citado se modificó el artículo 1º de la Resolución Comando Armada No. 240 del 07 de abril de 2011 en razón a que “…revisada la antigüedad en el escalafón se evidenció que el Suboficial Primero Cuerpo de Mar Comunicaciones Electromagnéticas 15875733 ARBOLEDA BERNAL SARTANA JULIO deberá ubicarse sucediendo al Suboficial Primero Cuerpo Logístico Sanidad 73582036 MIRANDA MUÑOZ FRANKLIN y antecediendo al Sargento Segundo Cuerpo Infantería de Marina 88229018 MIRANDA MARÍN JHON ALEXANDER y no como allí aparece”.

En ese orden, constituyéndose esa determinación en un verdadero acto administrativo al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, bien podría el actor acudir al medio de defensa judicial ordinario que tenía a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho) y proceder a demandarlo.

Además de lo anterior, si la finalidad del demandante es que se dé cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Bolívar de 13 de julio de 2010, recuérdese que, en principio, el mecanismo previsto para exigir la ejecución de providencias judiciales ejecutoriadas impuestas a una entidad pública o a un particular es el proceso ejecutivo, establecido en los artículos 177 a 179 del Código Contencioso Administrativo y 334 a 339 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha determinado que la tutela procede de manera excepcional para lograr el cumplimiento de los fallos judiciales cuando los mecanismos judiciales alternativos con los que cuenta la persona para hacer cumplir la decisión no son idóneos, ni gozan de la misma eficacia y eficiencia. En todo caso, la demanda de protección de los derechos fundamentales es viable de manera extraordinaria para solicitar el cumplimiento de providencias judiciales en firme, siempre que: i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niegue a hacerlo; ii) la falta de cumplimiento vulnere directamente el derecho fundamental del actor; y iii) se esté ante una obligación de hacer, o de dar, siempre que el mecanismo ordinario carezca de idoneidad y no resulte efectivo para la protección de la garantía transgredida.

En el sub exámine, como ya se anticipó, la pretensión principal del actor tiene como propósito que, mediante sentencia de tutela, se ordene a la Armada Nacional reintegrarlo al servicio activo en el escalafón que por antigüedad le corresponde, con lo cual, a su juicio, se estaría dando total cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Bolívar en el fallo de 13 de julio de 2010.

Sin embargo, confrontados los presupuestos de hecho puestos de presente en el libelo con los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para que una petición como la formulada por SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL prospere a través de una acción de tutela, se advierte que no se cumplen tales exigencias, en primer lugar, porque la institución demandada no se ha negado a dar cumplimiento a la sentencia de 13 de julio de 2010, por el contrario, mediante las resoluciones No. 240 de 7 de abril de 2011 y 445 de 20 de junio de la misma anualidad ordenó en reintegro al servicio activo del citado accionante; y si éste considera que la demandada no ha cumplido cabalmente o en debida forma con las órdenes impartidas en dicho fallo puede iniciar un proceso ejecutivo.

En segundo lugar, si bien el actor alega que la falta de cumplimiento de la sentencia en referencia afecta sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, entre otros, lo cierto es que del supuesto desconocimiento de lo ordenado por el juez administrativo no se deriva una vulneración directa de esas garantías. Por lo tanto, en este caso, al no cumplirse con los requisitos especiales para que de manera excepcional proceda la orden de cumplimiento de una sentencia, es claro que se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela establecida en el numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es, por la existencia de otro medio de defensa judicial.

Ahora bien, con relación a la negativa de la Armada Nacional para ascender al accionante al grado de Suboficial Jefe por no cumplir con los requisitos previstos en el art. 54, literales B) y E) del Decreto 1790 de 2000, baste aclarar que por tratarse de un verdadero acto administrativo aquel por medio del cual se dispuso su “no ascenso”, el mismo es susceptible de ser cuestionado, en primer lugar, a través de los recursos de la vía gubernativa -de los cuales ya está haciendo uso- y en segundo lugar, con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De manera que si el demandante está utilizando los mecanismos ordinarios que aún tiene a su alcance en la oportunidad procesal correspondiente y en el término estipulado en la ley para el efecto, no es la acción de tutela el mecanismo procesal idóneo para intentar resarcir los presuntos daños en los que incurrió la administración a través del acto administrativo que pretende cuestionar.

Dado que el apoderado de SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL en su escrito de impugnación, con juicio y buen criterio, expuso una serie de argumentos para atacar la juridicidad de la decisión de no postularlo para el ascenso, resulta importante aclararle que el motivo de improcedencia de la acción de tutela por él promovida a este respecto no se contrae tanto a que la institución demandada hubiera incurrido en una aplicación indebida de la ley, como sí lo es que contra la determinación de no ascenderlo (que fue adoptada a través de un acto administrativo), procede otro medio de defensa judicial.

A lo anterior agréguese que la acción de protección invocada por SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, se requiere que se encuentre plenamente demostrado el perjuicio irremediable que acaecería en el evento de que el juez de tutela no interviniera en el asunto, hipótesis que en el sub exámine no converge, como quiera que los argumentos expuestos por el demandante sobre el particular, no comportan la entidad suficiente para demostrar la urgencia protectora que le asiste.

Es decir, el hecho de que el no ascenso represente un desmejoramiento de la calidad de vida para el demandante, que sus compañeros de curso hayan sido promovidos y él no, entre otros argumentos de menor entidad, en manera alguna legitiman al juez constitucional para ejercer una intromisión indebida en las labores propias de otras jurisdicciones.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo impugnado. Finalmente y como quiera que el amparo concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena al derecho fundamental al debido proceso del señor SARTANA JULIO ARBOLEDA BERNAL no fue objeto de cuestionamiento en sede de impugnación, se mantendrá incólume la decisión que frente a este tópico se adoptó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acto administrativo a través del cual “se reintegró al servicio activo de la Armada Nacional al Suboficial Primero Cuerpo de Mar Comunicaciones Electromagnéticas 15875733 ARBOLEDA BERNAL SARTANA JULIO, ubicándolo en el escalafón para efectos de antigüedad entre el Sargento Primero Cuerpo de Infantería de Marina SEGOVIA SALCEDO JOVANNI y el Suboficial Primero Cuerpo Administrativo Metalmecánica Mantenimiento Industrial GARCÍA MARTÍNEZ ALYAMIL”.

Cfr. p. 20 c.o. tutela 1ª instancia. � Cfr. p.26 � Ver, entre otras, las sentencias T 631/2003, T 084/1998 y T 440/2010. � El artículo 136 numeral 2º del C.C.A, establece un término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. _1441442888.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia