CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 68106 ISELA BELTRÁN MENDOZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 68106 ISELA BELTRÁN MENDOZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 246 Bogotá, D. C., primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la accionante ISELA BELTRÁN MENDOZA, contra el fallo proferido el 18 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través del cual se negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Consejo Comunitario del Corregimiento de la Boquilla y la Policía Nacional de la misma localidad.
Fue vinculada la Dirección Marítima de Puertos de Cartagena.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana ISELA BELTRÁN MENDOZA promueve demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad, no discriminación racial, debido proceso, vida, convivencia y justicia que estima vulnerados por el Consejo Comunitario del Corregimiento de la Boquilla y la Policía Nacional de la misma localidad, conforme los hechos que fueron sintetizados por el Juez Constitucional de Primera Instancia como sigue: “ Refiere la accionante que desde el mes de septiembre de 2010, adelanta un trámite de Concesión Marítima para uso de un sector de playa en el corregimiento de la Boquilla y que teniendo en cuenta el Decreto Ley 1234 de 1984, solicitó un área de 440.o M2 en donde se desarrollará el proyecto “BEACH CLUB LA BARCA”, el cual tiene como propósito “proveer a la ciudad y al sector de un espacio que ofrezca servicios turísticos de alta calidad”.
Manifiesta que, que desde el día 29 de noviembre de ese mismo año, dicha solicitud de Concesión para uso de un espacio de playa en el corregimiento de la Boquilla, se radicó en las oficinas de la DIMAR [Dirección General Marítima y Portuaria] Capitanía de Puertos de Cartagena, por haber reunido todos los requisitos exigidos para obtenerla.
Señala que, en el mes de julio de la misma anualidad [se refiere 2011], se reunió con el presidente del Consejo Comunitario del Corregimiento de la Boquilla, señor Benjamín Luna Gómez, en compañía de la señora Francisca Pardo Castro (socia del proyecto) y le presentaron un paquete completo con toda la información del negocio, pero el mismo le manifestó que no podía realizarle la consulta previa del proyecto, pues eso implicaría hacérsela a todos los Boquilleros, además que si nadie había hecho una solicitud igual con anterioridad era porque no había ninguna clase de inconveniente.
Más adelante, le otorgaron un permiso temporal de la Secretaria del Interior que le permitía usar un área de playa del 23 de diciembre de 2011 al 23 de enero de 2012 para el evento “DEPORTE DE PLAYA EN LA BARCA”; por tal razón desde el momento en que le otorgaron dicho permiso, se dirigió a las autoridades de la Boquilla con el fin de entregar de manera personal los documentos.
No obstante lo anterior, cuando se disponían a instalar el mobiliario, el señor Benjamín Luna ordenó a los carperos y servidores turísticos de la zona que bajo ninguna circunstancia permitieran la instalación de un solo mueble, para lo cual debían usar la violencia en caso de ser necesario, [no obstante y después solicitar la colaboración de la Policía de la localidad, el 6 de enero de 2012 puso instalar el inmobiliario en un sitio diferente al autorizado causándole un detrimento económico y físico].
Seguidamente el día 7 de julio de 2012, se reunió nuevamente con el señor Luna Gómez, para tratar el tema del club de playa; sin embargo este manifestó que no aceptaba la figura de concesión de playa, por tanto si quería hacer el evento lo tenía que hacer sin permiso por la vía de hecho, pues de lo contrario la DIMAR iba a ser demandada por abuso de competencia. A pesar de esto, el día 11 de julio de 2012, le fue otorgado un permiso temporal a través de la resolución No. 00010, que le permitía la instalación de un mobiliario y elementos complementarios en la playa de la Boquilla, el cual le fue otorgado por el Capitán de Puerto de Cartagena.
Sin embargo, el día 21 de julio del mismo año cuando se dirigió a la estación de policía a reunirse con el comandante Deivis Anillo Fajardo para entregarle el permiso, el mismo manifestó que hacía falta la autorización de la Secretaria del Interior. Por tal razón tuvo que dirigirse ante dicha entidad y el día 25 de julio de 2012, se reunió nuevamente con el comandante de la Estación de Policía, quien finalmente le manifestó que el señor Benjamín Luna no había concedido el permiso solicitado por no ser parte de la comunidad afrodescendiente de la Boquilla.
En consecuencia solicita, se ordene a las entidades accionadas respetar el permiso obtenido para las instalaciones del mobiliario de playa “Beach Club La Barca.” FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo invocado, advirtiendo para ello que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales por parte de las entidades demandadas, toda vez que la accionante no ha cumplido la orden que se le impartió, es decir, no ha agotado la consulta previa ante el Ministerio del Interior conforme lo dispuso el Capitán de Puerto de Cartagena en la decisión del 16 de enero de 2013 contra la cual pudo interponer los recursos de ley si no estaba de acuerdo.
Además la consulta previa se genera precisamente para dejar a salvo los derechos fundamentales de las comunidades afrodescendientes, por lo que el mecanismo constitucional se torna en un escenario inadecuado para dilucidar conflictos de intereses en los que se involucran aspectos económicos y/o administrativos, toda vez que si la libelista no esta de acuerdo con alguna decisión debe acudir a la jurisdicción ordinaria, y no a la constitucional por tratarse de un mecanismo de protección subsidiario, salvo que se trata de evitar algún perjuicio irremediable el cual no fue invocado como tampoco se avizora en el asunto, pues la accionante tan solo se limitó a demostrar que desde hace más de dos años está intentando instalar un negocio en un sector de la playa de Boquilla, supuesto a partir del cual se infiere que nunca ha dependido de dicha actividad comercial para el sustento.
IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en su protección, tras advertir que no obstante el trámite de la consulta previa, lo que cuestiona es la intervención indebida del señor Benjamin Luna Gómez como presidente del Consejo Comunitario del Corregimiento de la Boquilla, al desconocer los permisos temporales concedidos por el Capitán de Puerto, impidiendo realizar los eventos programados con anticipación para la temporada, lo que le ha generado un perjuicio irremediable ya que con esfuerzo ha comprado el inmobiliario porque es la única forma de ganarse el sustento.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional ha sostenido que una consecuencia necesaria de esta acción constitucional y de “ su relación inescindible con la protección de los derechos fundamentales, es que si la amenaza o la vulneración a los mismos se suspende, la acción pierde su razón de ser, o su objeto constitucional ”. El trámite constitucional de los derechos se concreta en órdenes a las autoridades competentes para la protección de los derechos fundamentales vulnerados, por lo que resulta evidente que ante la cesión del hecho generador de la vulneración o en presencia de la vulneración de un derecho que ha causado un daño que no puede ser reparado con la acción o porque la lesión a los derechos fundamentales no puede ser revertida, cualquier orden resulta por completo inocua o superflua.
En términos generales, el máximo Tribunal Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto puede darse por hecho superado o por daño consumado, este último previsto como causal de improcedencia de la acción de tutela en el numeral 4º artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 al prever que “ Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho ”.
Así, cuando la violación del derecho fundamental del que se busca amparo a través de la acción de tutela ha ocasionado un daño, resulta a todas luces improcedente cuando éste no puede ser subsanado con la intervención del juez constitucional. No obstante, aunque se declare la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en dicha causal, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, resulta imperativo el pronunciamiento del fondo del asunto por parte del juez constitucional “comoquiera que éste supone la afectación definitiva de los derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de pronunciarse de fondo (…) por la proyección que puede presentarse hacia el futuro y la posibilidad de establecer correctivos.” En el caso objeto de estudio, las pretensiones de la demanda de tutela está orientada a lograr que se le permita la instalación del inmobiliario del proyecto “Beach Club la Barca” en la playa de un corregimiento de la Boquilla (Bolívar), frente al hotel Sea Way 935, por dos meses conforme el permiso temporal otorgado por el Capitán de Puerto de Cartagena el 11 de julio de 2012, mientras se resuelve de fondo la concesión solicitada en septiembre de 2010, toda vez que el presidente del Consejo Comunitario del Corregimiento de la Boquilla no lo ha permitido, sin haber obtenido colaboración de la Policía Nacional de la localidad.
En tal sentido, esta Corporación desde ya advierte la improcedencia de la acción constitucional por carencia de objeto, en virtud que el daño consumado se produjo antes de la presentación de la acción de tutela, en tanto el objeto material de amparo estaba dirigido a obtener el uso del predio para desarrollar las actividades para las cuales reclamó la autorización que lo era para julio del año 2012, sin que se adviertan situaciones concomitantes con la presentación de la demanda constitucional.
No obstante, de lo documentado se advertirse que el Capitán de Puertos de Cartagena en ninguna de las solicitudes elevadas por la libelista ha emitido autorización para la instalación de inmobiliario y elementos complementarios para desarrollar el objeto social del proyecto “Beach Club la Barca”, en la playa de la Boquilla, pues tan solo profirió un concepto técnico favorable, para que la interesada con fundamento en la Ley 678 de 2002, tramitará el permiso temporal ante la Alcaldía Mayor de Cartagena, sin que se advierta que dicho procedimiento lo haya cumplido.
Si bien, el numeral 21 del artículo 5º de la Ley 2324 de 1984 atribuye competencia a la Dirección General Marítima para adelantar y controlar las concesiones y permisos en las playas de uso público de las áreas de su jurisdicción, también lo es, que en virtud del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, corresponde a las Autoridades Distritales expedir los permisos de ocupación temporal de las playas que han sido incorporadas al perímetro urbano según el Pan de Ordenamiento Territorial.
Por manera, que para obtener el permiso temporal para el uso de la playa de la Boquilla, corresponde a la actora obtener la autorización por parte de las autoridades competentes previó el cumplimiento de los requisitos para tal fin, pues el mero concepto técnico favorable expedido por la Dirección General Marítima a través del Capitán de Puerto no genera el derecho, como quiera que el mismo se obtiene con la autorización que pueda impartir la Alcaldía Distrital o Municipal correspondiente, después de valorar el interés general y el particular.
Una vez la autoridad competente expida el respectivo permiso (no concepto favorable) para la utilización de un sector de la playa de la Boquilla, tanto el Consejo Comunitario representado por su presidente como la Policía Local deben velar porque se cumpla en los términos concedidos, evitando el surgimiento de vías de hecho para oponerse, pues para ello existen las vías Constitucionales, Judiciales y administrativas a las que puede acudir todo aquel que sienta lesionado sus derechos o los de la comunidad.
A lo anterior agréguese, que la resolución mediante la cual debe resolverse la concesión pretendida por la accionante se encuentra en curso y supeditada a que agote la consulta previa ante el Ministerio del Interior y allegue la correspondiente certificación para que la Dirección General Marítima se pronuncie de acuerdo a su competencia, la que con fundamento en el Decreto 1320 de 1998 resulta necesaria, frente a la especial protección de las comunidades afrodescendientes que residen en el sector, por manera que al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que han de tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, porque a más de carecer de competencia para ello, no se cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver de fondo la situación, más aun cuando la libelista no aportó elemento probatorio que amerite estudio diverso al realizado.
Así las cosas, entre tanto el trámite administrativo se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación de la administración, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible - excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presenta en todos los trámites que hay intereses de partes.
Conforme viene de verse, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el accionante en la impugnación, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, teniendo en cuenta que la censura proclamada surge de la concesión reclamada desde el año 2010.
En tales condiciones, se concluye que no se vislumbra agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hacen referencia la libelista, si se tiene en cuenta que para atender la petición de las demandantes se requiere del estudio de las pruebas que serán confrontadas con el ordenamiento jurídico para emitir la decisión pertinente por la autoridad competente.
Así las cosas, la solicitud de amparo resulta ser manifiestamente improcedente, razón suficiente para confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.
CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-994-10 � Ibídem. � Sentencia SU-540 -07. � Ibídem.
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