CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.094 OSMAN VILLOTA PAREDES Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.094 OSMAN VILLOTA PAREDES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 246.

Bogotá D. C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano OSMAN FERLEY VILLOTA PAREDES, frente al fallo proferido el 12 de junio hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del EJÉRCITO NACIONAL y su DIRECCIÒN DE SANIDAD MILITAR, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, trabajo, igualdad y mínimo vital.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el Tribunal así: “1. El señor Osmán Ferley Villota Paredes interpuso acción de tutela en contra de las autoridades mencionadas, para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: a. Fue vinculado luego de prestar el servicio militar obligatorio como soldado profesional del ejército nacional, adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 30 “ Nelson Darío Bedoya Zuluaga”. b. En cumplimiento de sus funciones sufrió herida por esquirla en región escapular izquierda con limitación parcial para el movimiento del hombro izquierdo y trauma en rodilla derecho, afección que fue empeorando en razón de las labores que continuaba cumpliendo como soldado profesional. c. El 14 de mayo de 2012, la Dirección de Sanidad le practicó dictamen médico laboral en la ciudad de Yopal, dictaminándose mediante Acta No. 51366 una disminución de su capacidad laboral del 34% bajo el literal C), es decir, por lesión ocurrida en combate por acción directa del enemigo. d. A través de orden administrativa de personal No. 2209 del 5 de diciembre de 2012, la autoridad accionada determinó retirarlo del servicio por disminución de la capacidad psicofísica con novedad fiscal a partir de la fecha. e. Argumenta que la decisión de retiro del ejército nacional por disminución física conculca los derechos fundamentales invocados porque consecuencia de ello se ha visto desprotegido laboralmente, dado que su discapacidad le impide conseguir trabajo estando a cargo de su familia, y además queda desprotegido en salud producto de la desafiliación a Sistema General de Seguridad Social.

Sostiene que la decisión de retiro adoptada por el ejército nacional desconoce también la situación de vulnerabilidad en que se encuentra; además omitió contemplar la posibilidad de haberlo reubicado laboralmente de acuerdo a sus capacidades, derecho a la estabilidad laboral reforzada que conforme a la jurisprudencia constitucional aplica igualmente para los soldados profesionales”.

II. PRETENSIONES En el respectivo libelo solicita el actor se le tutelen sus derechos fundamentales, y, en consecuencia, se ordene a las autoridades demandadas reubicarlo laboralmente de acuerdo a sus condiciones psicofísicas, así como también efectuar el pago de todos los factores salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios a que haya lugar, a partir de la fecha en que fue retirado de las fuerzas militares.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Únicamente atendió el llamado efectuado por el Tribunal de primer grado el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, quien solicitó que se declare improcedente el amparo deprecado, destacando la legalidad de las actuaciones de esa institución, y concluyendo que no es la acción de tutela la llamada a otorgar las pretensiones del accionante, sobre todo cuando no ha existido vulneración alguna de los derechos que reclama por parte de esa entidad.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el actor, considerando, básicamente, que en este caso la acción de tutela no era procedente al desconocerse el principio de subsidiariedad, toda vez que no se han agotado los procedimientos ordinarios previstos para la obtención de sus pretensiones.

V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo del demandante quien sustentó el recurso invocando razones de procedencia del amparo solicitado, en igual sentido que lo hizo en su libelo. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, en cuanto negó la protección de las garantías fundamentales deprecadas por el señor OSMAN VILLOTA PAREDES, conforme a continuación se expone: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Por ello, se ha entendido que dicha acción no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, el accionante promueve acción de tutela buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales, pues, en sentir suyo, la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo le causó un daño que le afectó su mínimo vital y vulneró sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada.

Es por esto que solicita ser reubicado laboralmente en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su disminución de la capacidad laboral; y que le sean cancelados los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reubicado nuevamente. No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial imperante, debe la Sala considerar que fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo deprecado, toda vez que sus pretensiones resultan improcedentes por esta vía al existir procedimientos normales expeditos para acceder al mismo, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela, puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios de defensa.

En efecto, como bien lo mencionó el a-quo en la decisión que se revisa, está claro que para debatir la juridicidad de los actos administrativos con los cuales el demandante expone su desacuerdo, el ordenamiento jurídico le ha puesto a su alcance recursos y acciones ante la misma autoridad, o ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el Juez de tutela, tiene la misión de preservar el orden constitucional, escenario en el cual se otorga la posibilidad de solicitar la suspensión provisional la decisión cuestionada en esta sede, alternativas jurídicas que se constituyen en los medios idóneos para la reclamación de sus intereses, y, de contera, desplazan la intervención del Juez de tutela, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

De modo, que permitir que sin el agotamiento de los mecanismos consagrados en la ley, así como de los recursos ordinarios o extraordinarios, se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando no es empleado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el accionante no acreditó, ni la Sala tampoco vislumbra en este caso.

En efecto, el actor no aportó elementos de conocimiento que demuestren certeramente que, por la supuesta situación de hecho que cuestiona, se encuentra en peligro su subsistencia y la de su familia, descartándose de ese modo el perjuicio irremediable que alega, máxime cuando en lo referente a su salud, como lo afirmó la entidad demandada, el mismo goza actualmente de la calidad de afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, lo que le permite recibir cualquier tipo de atención médica en los establecimientos de Sanidad Militar.

Así las cosas, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, como desde antes se viene anunciando. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-533 de 1998” � Folio 30 informe del accionado. Cuaderno de tutela. _1247636078.doc