CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 237 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir las impugnaciones presentadas por la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica y el apoderado de JHONY MAURELLO FIGUEROA, contra el fallo de tutela proferido el 30 de mayo último por el Tribunal Superior de Valledupar, que concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso invocado en representación del prenombrado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JHONY MAURELLO FIGUEROA afirma que se encuentra recluido en la Cárcel La Picota de Bogotá, como consecuencia de la pena de 345 meses prisión impuesta en la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Aguachica el 29 de agosto de 2012, al hallarlo responsable de la comisión del delito de homicidio agravado por hechos acaecidos el 4 de marzo de 1990, luego de agotar las etapas correspondientes al proceso penal al que resultó vinculado mediante resolución de persona ausente.

Agrega que la mencionada autoridad judicial al momento de dosificar la pena a imponer debió, por aplicación del principio de favorabilidad, ajustarse a las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 100 de 1980, pues era la norma vigente para la data de ocurrencia de los sucesos investigados, en tanto la normatividad finalmente aplicada (Ley 599 de 2000), contempla un escenario punitivo restrictivo y lesivo del debido proceso, en la medida en que aquél Código Penal sanciona el punible de homicidio agravado con pena de prisión de 16 a 30 años, en tanto el de actual vigencia impone una privación de la libertad de 25 a 40 años.

Con base en lo expuesto, pide se restablezca la garantía fundamental invocada mediante la revocatoria del fallo condenatorio y, por contera, se ordene su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 17 de mayo de 2013 el Juez Colegiado de instancia admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad accionada. 2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica informó que las diligencias adelantadas contra el actor por los delitos de homicidio agravado y lesiones personales fueron conocidas en principio por el Juzgado Penal del Circuito y, posteriormente, determinada su extinción, pasaron al conocimiento del Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Descongestión del mismo lugar.

Seguidamente, se abstuvo de emitir conceptos sobre las actuaciones de la titular del Despacho que profirió la condena, al tiempo que aclaró que la descongestión terminó el 14 de diciembre de 2012, razón por la cual los expedientes fueron remitidos a ese Juzgado. Luego, resalta que en el expediente aparece claro que el actor fue procesado en calidad de persona ausente y que el defensor designado de oficio no interpuso recurso alguno contra el fallo de primera instancia, razón por la cual la providencia cobró ejecutoria y su firmeza no puede ser removida mediante la presente acción, pues la pretensión consiste en revivir el debate procesal.

Finalmente, considera que el Juzgado Adjunto de Descongestión de Aguachica al momento de imponer la pena tuvo en cuenta la ley más favorable, de manera que no se configura vía de hecho en el fallo de instancia. 3. El Tribunal Superior de Valledupar concedió el amparo solicitado. En sustento, aludió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y a los requisitos jurisprudenciales establecidos para tal efecto, para seguidamente colegir, que aunque el actor omitió interponer recursos contra la decisión debatida, “dado que se advierte vulneración grosera en la dosificación punitiva que efectivamente lesionan (sic) los derechos fundamentales como el debido proceso y de contera el de legalidad de la pena, procede la Sala a obviar este requisito, toda vez que se cumplen a cabalidad los demás atrás mencionados”.

En ese sentido, destacó que la Juez de instancia al dosificar la pena falló en la interpretación de las normas aplicables de acuerdo con el principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 superior, pues impuso la sanción contenida en la Ley 599 de 2000 para el delito de homicidio agravado a pesar de que el Decreto Ley 100 de 1980, vigente para la época de ocurrencia de los acontecimientos, establecía una pena más benigna de 16 a 30 años para el mencionado punible, como se precisó incluso en la providencia mediante la cual se calificó el mérito del sumario.

Finalmente precisó que por tratarse de un yerro en la dosificación punitiva, no es susceptible de corrección por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de acuerdo a la competencia establecida en el artículo 79 de la Ley 600 de 2000. Así las cosas, concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, declaró la nulidad parcial de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2012, emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica Adjunto, exclusivamente en relación con la dosificación punitiva impuesta al actor.

En su lugar, atendiendo a los criterios aplicados por el Juez fallador en el proceso de individualización de la sanción, con fundamento en el artículo 324 del Decreto Ley 100 de 1980, fijó la sanción en 234 meses de prisión, así como precisó que idéntico lapso corresponde a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Aclaró que en el fallo confutado se decretó la prescripción de la acción penal por el delito de lesiones personales, al tiempo que manifestó que la ejecutoria del fallo no sufre variación alguna. De otro lado, expuso que lo relativo a la libertad es asunto que compete al Juzgado que vigile y ejecute la sanción, e igualmente ordenó al Juzgado accionado que en un perentorio término emita las comunicaciones a las autoridades pertinentes, tendientes a restablecer los derechos del demandante, para efectos de dar publicidad al fallo. 4.

La titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica impugnó el fallo. En dicho sentido, consideró que el a quo desbordó su competencia constitucional al imponer el quantum punitivo al actor, pues al declarar la nulidad parcial del proveído, debió limitar la orden al Juzgado de rehacer la actuación invalidada. Así las cosas, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional que cita y transcribe en lo pertinente, expuso que la autonomía funcional del juez ordinario resultó soslayada.

De otro lado, censuró el perentorio término otorgado por el Tribunal de primera instancia para notificar la sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, pues la notificación personal del proveído al actor, quien se encuentra privado de la libertad, demanda de un término adicional al concedido al advertir la necesidad de librar despacho comisorio a la ciudad de Bogotá para ese fin.

De todas maneras, indicó que si la orden se limita exclusivamente a comunicar a los sujetos procesales la decisión de anular parcialmente el fallo, sin permitir la posibilidad de impugnar dicha decisión, en tales términos se contrarían los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 5. El apoderado judicial de actor manifestó su inconformidad con el fallo del a quo, sentido en el cual indicó que MAURELLO FIGUEROA fue condenado en ausencia a la pena principal de 345 meses de prisión por el Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Aguachica mediante sentencia del 29 de agosto de 2012, al ser hallado autor penalmente responsable de la comisión del delito de homicidio agravado, por hechos ocurridos el 24 de marzo de 1999.

Conforme a ello, sostuvo que por favorabilidad la sanción debió imponerse de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 100 de 1980. Seguidamente, manifestó que el fallador de primera instancia “se quedó relativamente corto en la sustentación, dejando a un lado el principio universal que dice quien puede lo más puede lo menos”, pues se abstuvo de proteger el derecho a la libertad a pesar de que decretó una nulidad parcial y dosificó nuevamente la pena a imponer al demandante.

De otro lado, adujo que el fallo condenatorio se profirió cuando la acción penal ya se encontraba prescrita, pues para dicha data transcurrió un lapso superior a 5 años; sin embargo, admite que por este motivo es factible interponer acción de revisión. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Valledupar.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde esclarecer si la providencia del 29 de agosto de 2012, por cuyo medio el Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Aguachica condenó a JHONY MAURELLO FIGUEROA como autor del delito de homicidio agravado a la pena principal de 345 meses de prisión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 599 de 2000, es constitutiva de vía de hecho por defecto sustantivo.

En orden a resolver las impugnaciones, la Sala debe recordar que la Corte Constitucional desde tiempo atrás ha definido los criterios que conducen a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el entendido de que la autonomía conferida a los jueces en el artículo 230 Superior no puede justificar las arbitrariedades en que las que eventualmente puedan incurrir en ejercicio de la actividad jurisdiccional, pues “es en el evento en el que el juez ordinario no observa el derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta, cuando el juez constitucional está llamado a intervenir por vía de tutela.

De verificar que en el trámite de cualquier proceso, uno o varios jueces, bien se trate de un individuo o de un cuerpo colegiado, incurrieron en un exceso, en una grosera y flagrante separación de los preceptos legales y constitucionales, la tutela será procedente”. No obstante, antes de dilucidar si en este asunto se configura una vía de hecho que determine la prosperidad de la solicitud de amparo presentada por JHONY MAURELLO FIGUEROA, es oportuno verificar si frente al denunciado quebranto de derechos fundamentales, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial respecto de la violación del derecho a la aplicación favorable de la ley penal.

Así pues, no hay duda que le asistió la posibilidad de interponer contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Aguachica recurso de apelación, en cuanto mecanismo establecido por el legislador al interior del rito procesal para censurar la sentencia de primer grado y conseguir que el superior estudiara el asunto y se pronunciara sobre la inconformidad del procesado, mecanismo que evidentemente no intentó. Pese a lo expuesto, es oportuno destacar lo que la Sala sostuvo en pretérita oportunidad, en un asunto que guarda identidad con el que actualmente se decide.

Específicamente, la Corporación sostuvo en decisión del 24 de octubre de 2004, radicado 18422 lo siguiente: “(…) Dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra violado el derecho fundamental del actor a la aplicación de la ley penal más favorable, como a continuación se establece, acertó el a quo al acometer el estudio de la demanda de amparo, según criterio adoptado por la Sala frente a situaciones similares.

Adicional a lo anterior se observa que el accionante no pretende derruir los efectos del fallo proferido en su contra o que se habilite la posibilidad para interponer y sustentar el recurso omitido, sino que frente al ostensible y grave quebranto de la aplicación de la ley penal más favorable con implicaciones en su libertad, demanda que se readecue la pena de acuerdo con los extremos punitivos establecidos para el delito de homicidio por el que se le condenó pero de conformidad con los criterios de dosificación señalados en el derogado estatuto penal, vigente para el momento en que se cometieron los comportamientos, pues los criterios de graduación de la punibilidad dispuestos por la Ley 599 de 2000 les resultan más gravosos, como pasa a verificarse (…)”.

Conforme a lo expuesto, de acuerdo con los anexos incorporados al trámite, se advierte que JHONY MAURELLO FIGUEROA fue condenado a la pena principal de 345 meses de prisión el 29 de agosto de 2012 por el Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Aguachica, al ser hallado penalmente responsable por la comisión del delito de homicidio agravado cometido el 24 de marzo de 1990, con fundamento en los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000 (fs. 85 y ss.).

A dichas diligencias fue vinculado el actor como persona ausente el 25 de marzo de 2003 (f. 69) y en su contra se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación el 8 de julio siguiente, proveído en el cual se precisó que en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad debía tenerse en cuenta la descripción típica contenida para tal conducta ilícita en el Decreto Ley 100 de 1980 (f. 77 y ss.).

Advierte la Sala que el proceso de dosificación punitiva efectuado por el Juzgado accionado entraña errores que atentan abiertamente contra los principios de legalidad y favorabilidad de la pena, conforme se enunció en precedencia, los cuales no admiten restricción alguna en la medida en que, como integrantes del derecho fundamental al debido proceso, articulados garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria.

A dicha conclusión se arriba, en consonancia con lo argumentado por el a quo, porque ante el tránsito legislativo producido desde la ocurrencia de los acontecimientos a la emisión del fallo de instancia, el Juzgado accionado en la imposición de la sanción debió consultar si la misma correspondía a la establecida en la Ley 599 de 2000 o a la que contemplaba el Decreto Ley 100 de 1980, vigente para la fecha en que ocurrió el homicidio.

En ese sentido, debe precisarse que el canon 324 de la última normatividad en cita establece para el delito de homicidio agravado una pena de 16 a 30 años de prisión, en tanto el actual Código Penal contempla una sanción privativa de la libertad de 25 a 40 años para igual punible. Ello significa, sin ningún margen de duda, que en el proceso culminado contra el demandante el Juzgado fallador tuvo en cuenta los límites punitivos establecidos en los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000 para el delito de homicidio agravado, en desmedro del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, como viene de verse, el estatuto penal derogado contemplaba una sanción penal más benigna y se encontraba vigente al momento de comisión de los sucesos noticiados, esto es, el 24 de marzo de 1990.

Constatada la irregularidad detectada y no existiendo otro mecanismo de defensa judicial que en la actualidad pueda invocarse para reparar el agravio, la Sala habrá de confirmar el amparo concedido, no sin antes efectuar las siguientes precisiones. Para el restablecimiento de la garantía superior menoscabada, el Tribunal a quo acertó al declarar la nulidad parcial de la sentencia cuestionada exclusivamente en lo atinente a la dosificación punitiva, pues no de otra manera puede repararse el desacierto detectado en la sentencia. No obstante, se excedió en la facultad constitucional al concederse la prerrogativa de imponer la pena de prisión al actor, pues terminó invadiendo, sin justificación alguna, la órbita exclusiva del juez natural, pues conforme lo tiene discernido la Corte Constitucional, la labor del juez se limita a determinar si existió una vía de hecho susceptible de corrección por vía de tutela, pero ello no puede significar que tenga interferencia en el trámite propio de un proceso penal, en respeto de la autonomía funcional del juez.

Ahora bien, esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha sostenido de manera pacífica, que la corrección de la dosificación punitiva de ninguna manera habilita o revive términos de ejecutoria, como tampoco concede nuevas oportunidades para impugnar la sentencia, de tal suerte que debe precisarse a la opugnadora que la comunicación del fallo ordenada por el a quo, no busca tales finalidades.

Así las cosas, la Corte modificará los numerales 2° y 4° del fallo de primera instancia, para en su lugar disponer que como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de la decisión proferida el 29 de agosto de 2012 contra MAURELLO FIGUEROA por el Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Aguachica, se ordene al operador judicial cuestionado, proceda a efectuar la redosificación de la pena a imponer, la cual deberá respetar los parámetros de individualización establecidos en la ley y el principio de proporcionalidad de las penas en punto específico de la tasación de la sanción penal por razón del delito de homicidio agravado; luego de lo cual, deberá efectuar las comunicaciones pertinentes para otorgar cumplimiento al principio de publicidad del fallo conforme lo dispone la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, específicamente se ordenará a la Juez Promiscuo del Circuito de Aguachica que dentro de las 72 horas siguientes contadas a partir de la notificación del presente proveído, emita un pronunciamiento en el que se efectúe el proceso de dosificación punitiva que corresponda, con el fin de determinar las penas principales y accesorias que deberá purgar JHONY MAURELLO FIGUEROA por el delito por el que finalmente declarado penalmente responsable.

Decisión que deberá ser comunicada a todas las autoridades a quienes se les puso en conocimiento la sentencia. De otro lado, en el caso bajo estudio el actor pretende que se otorgue su libertad inmediata; no obstante, nada argumenta sobre la vulneración de dicha prerrogativa superior como fundamento de su pretensión y la Sala tampoco advierte situaciones constitutivas de su afectación que ameriten amparo constitucional.

Finalmente, la Corporación debe indicar que tampoco se encuentra habilitada para pronunciarse sobre la prescripción de la acción penal sugerida en la impugnación por el mandatario judicial, pues existe el mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo para remover la firmeza de la sentencia condenatoria, prevalente ante la acción de tutela y previsto en el artículo 220, numeral 2° de la Ley 600 de 2000, esto es, la acción de revisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

MODIFICAR los numerales 2° y 4° del fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. En su lugar, ORDENAR a la Juez Promiscuo del Circuito de Aguachica que dentro de las 72 horas siguientes contadas a partir de la notificación del presente proveído, emita un pronunciamiento en el que se efectúe el proceso de dosificación punitiva que corresponda, con el fin de determinar las penas principales y accesorias que deberá purgar JHONY MAURELLO FIGUEROA por el delito por el que finalmente fue declarado penalmente responsable.

Decisión que deberá ser comunicada a todas las autoridades a quienes se les puso en conocimiento la sentencia. 3. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-056 de 2005 � Fallo de tutela de 24 de octubre de 2004.

Rad. 18422. MM.PP. Dres. Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanés, entre otros. � Criterio Reiterado en fallos de tutela de 11 de octubre de 2011 y 16 de mayo de 2013, radicados 55928 y 66836, respectivamente. � Sentencias de tutela citadas ut – supra.