TUTELA No. 68015 JUAN JOSÉ CORTÉS CHÁVEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 TUTELA No. 68015 JUAN JOSÉ CORTÉS CHÁVEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 227 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Por impugnación presentada por JUAN JOSÉ CORTÉS CHÁVEZ, conoce la Sala del fallo proferido por el Tribunal Superior de Mocoa el pasado 5 de junio de 2013, a través del cual se negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Comandante del Distrito Militar No. 62 - Ejercito Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JUAN JOSÉ CORTÉS CHÁVEZ promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y habeas data que estima conculcados por el Comandante del Distrito Militar No. 62 del Ejercito Nacional. En sustento del amparo pretendido, refiere el actor que para noviembre del año 2009 cursaba grado 11 en la Institución Educativa INESUP, época en la que todavía no alcanzaba la mayoría de edad, por lo que al ser convocado por el Ejército Nacional para definir su situación militar, presentó la documentación acreditando que es hijo único y que padece de asma desde los 2 años de edad, oportunidad en la que los miembros del Ejército Nacional le devolvieron la carpeta con los papeles y le manifestaron que no sería incorporado a prestar el servicio militar obligatorio.

Aduce, que por razones académicas reprobó el grado 11, por lo que debió repetirlo en el año 2010, momento para el cual ya era mayor de edad, habiendo sido convocado nuevamente por el Ejército Nacional para definir su situación militar, por lo que acudió al Coliseo “ El Jardín” donde se le indicó que debía presentarse el día 14 de febrero de 2011 en el Distrito Militar No. 23, pero al concurrir el día señalado se le manifestó que las diligencias de incorporación habían sido aplazadas y que el Ejército Nacional le informaría sobre las nuevas fechas.

Alude, que en el mes de abril de 2011 averiguó sobre su situación militar y al realizar la búsqueda en el sistema con su número de cédula, se encontró que figura como remiso desde el año 2009. Agrega, que los días 15 y 17 de marzo de 2012 se presentó nuevamente en el Coliseo “El Jardín”, siendo trasladado al “ Villagarzón”, oportunidad en la que exhibió el registro civil de nacimiento de su hijo de fecha 23 de febrero de 2012, habiéndosele informado que no se lo llevarían a prestar el servicio militar.

Teniendo en cuenta que no recibió una respuesta favorable sobre su libreta militar, se presentó voluntariamente el día 24 de octubre de 2012 en el Distrito Militar de Santana, donde revisaron su carpeta y le expidieron el formato correspondiente al proceso de concentración con fecha 26 de octubre de 2012, donde se indica que no es apto por el padecimiento de asma.

Destaca, que con fecha 23 de enero de 2013 el Comandante del Distrito Militar No. 62 expidió la Resolución No. 06 a través de la cual lo sancionó con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el hecho de no haber asistido a las concentraciones para definir su situación militar. Decisión contra la cual interpuso el recurso respectivo solicitando su revocatoria, siendo confirmada el 8 de abril de 2013.

Precisa, que ante la falta de la libreta militar, en la actualidad no cuenta con un empleo, como tampoco tiene recursos para cancelar el valor de la multa impuesta, habiéndosele informado que hasta tanto no proceda a ello no podrá acceder al trámite para obtener la libreta miliar, situación que pone en riesgo el bienestar de su hijo menor de edad.

En consecuencia, solicita se deje sin efectos la Resolución No. 06 del 23 de enero de 2013 que le impuso la multa, así como la Resolución No. 06 del 8 de abril de 20134 que confirmó la primera. Asimismo, peticiona que se ordene al Comandante del Distrito Militar No. 62, o a quien haga sus veces, que defina su situación militar y se le informe los trámites que debe seguir para la expedición de la libreta militar.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Comandante del Distrito Militar No. 62 del Ejército Nacional, hace saber que para la fecha de inscripción el joven JUAN JOSÉ CORTÉS CHÁVEZ era menor de edad, razón por la cual solo podía ser citado a una jornada de concentración que tuviera lugar cuando ya hubiese alcanzado la mayoría de edad, siendo la más próxima la convocada para el 27 de julio de 2010.

Indica que una vez inscrito, el actor fue valorado físicamente resultando apto para el servicio militar, según lo ordenado en el artículo 16 de la Ley 48 de 1993, por lo que se le convocó para la jornada de concentración a realizar en la fecha referida, oportunidad en la cual, de considerar que estaba bajo alguna causal de exención o inhabilidad, debía ponerlo de presente y allegar los soportes respectivos para que los mismos fueran valorados y se le declarara, según el caso, exento, inhábil por medicina o aplazado si había perdido el último año de bachillerato.

Añade que al cumplirse la jornada de concentración el ciudadano no se presentó, quedando remiso en el acta realizada para formalizar la asistencia y ausencia de los convocados, quienes adquieren la condición de infractores según el artículo 41, literal g) de la Ley 48 de 1993, momento para el cual todavía no procede imponer multa alguna toda vez que en garantía del debido proceso, se permite asistir a una juna de remisos para escuchar las explicaciones y recibir los soportes que justifiquen la inasistencia a la concentración. Precisa que según convocatoria, el accionante se presentó a la junta de remisos el 23 de enero de 2013, en la cual al indagar por los motivos de su incumplimiento expresó no ser apto para el servicio y tener un hijo, así como indicó no contar con recursos económicos para cancelar el valor de la multa, frente a lo cual se consideró que ello no constituía razones válidas para no haberse presentado, siendo sancionado mediante Resolución No. 6, notificada personalmente el mismo día, habiendo interpuesto el recurso de reposición dentro del término legal, obteniendo la confirmación de lo decidido.

Destaca, que la historia clínica que se allega con la demanda de tutela no fue aportada en el momento oportuno para que constituyera soporte de inhabilidad médica, esto es, el 27 de julio de 2010 cuando fue citado para definir su situación militar, así como tampoco se conoció que el actor hubiese perdido el último año de bachillerato. Además, manifiesta que dentro de la presente actuación no se acreditó que al actor se le hubiese negado el acceso a un empleo por falta de la libreta militar, situación que así fuera, tampoco sería imputable al Ejército Nacional, dado que como se indicó, el peticionario fue inscrito desde el 2009 y citado para definir situación militar en el año 2010, sin embargo, solo tres años después es que concurre para pretender mediante la acción de tutela, adquirir beneficios a los que no tiene derecho.

Por último, considera que al accionante se le respetó el debido proceso y tiene la opción de acudir a las acciones contenciosas, sin que se avizore la causación de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Mocoa decidió no acceder al amparo solicitado, señalando para ello que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad de acción, toda vez que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, que es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de defensa que resulta idóneo y eficaz para sus intereses.

Aunado a lo anterior, indicó que no es dable aceptar la sola afirmación en el sentido de que el actor no puede acceder a un trabajo por carecer de libreta militar y por ende, se pone en riesgo el bienestar de su hijo menor de edad, para aceptar la tutela como mecanismo transitorio, habida cuenta que el menor nació el 23 de febrero de 2012, y la sanción se produjo el 23 de enero de 2013, lo que demuestra que ha podido solventar las necesidades de su hijo por más de 10 meses sin contar con el precitado documento.

Además, no se observa la inminencia, urgencia y gravedad de su situación. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la decisión de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual destaca que en este caso existe un desequilibrio probatorio al restarle importancia a lo señalado en el escrito de tutela y en su lugar se le otorga plena credibilidad a lo manifestado por el accionado.

En tal sentido, aduce que no allegó prueba alguna que demuestre la dificultad que le representa la no portabilidad de la libreta militar, pues ninguna entidad estatal le ha extendido constancia en la que mencione que se le niega el acceso a un trabajo por carecer de dicho documento. Del mismo modo, resalta que el Tribunal pasa por alto las consecuencias que devienen del actuar irregular del accionado, al imponer una multa excesiva con violación al debido proceso que le impide emplearse y obtener ingresos, sin que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sea un medio eficaz para la solución inmediata de su situación. Adjunta dos fallos de tutela frente a los cuales reclama un tratamiento igualitario.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el accionante, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Mocoa, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Tràtase por tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que presenten quebranto o amenaza de derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla con los fines esenciales del Estado, cual es, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.

De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Se ha insistido también, que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales para el ejercicio de los mismos, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en la presunta conculcación de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, a partir de la multa que como consecuencia de su declaración de remiso impuso el Comandante del Distrito Militar No. 62 del Ejército Nacional, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo que contiene dicha determinación (Resolución No. 06 del 23 de enero de 2013 que le impuso la multa, así como la Resolución No. 06 del 8 de abril de 20134 que confirmó la primera).

Al respecto, pronto se descubre la improcedencia de esta queja constitucional, pues tal como lo expresó la entidad en el informe que se entiende rendido bajo la gravedad del juramento conforme al artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, el accionante no asistió a la concentración prevista para el 27 de julio de 2010, sin que haya presentado justificación alguna al respecto, por ello en cumplimiento de la ley se le impuso la condición de remiso con las consecuencias que de ello se derivan, luego, mal puede alegar la vulneración de su derecho al debido proceso cuando por su propia voluntad se sustrajo del cumplimiento de un deber legal y no allegó en el momento oportuno, esto es, en la junta de remisos que tuvo lugar el 23 de enero de 2013, elementos de juicio que justificaran las razones de su inasistencia. Adicional a lo anterior, debe decirse que se advierte acertada la determinación del Tribunal al denegar el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos de los actos cuestionados, como en efecto el actor puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en el ejercicio de las acciones allí contempladas, tiene la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Así entonces, se evidencia la improcedencia de la acción por falta de procedibilidad formal, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues a pesar del esfuerzo argumentativo del accionante, el estudio de fondo de la problemática planteada no le compete a juez constitucional, por lo que un pronunciamiento de fondo en sede del mecanismo de protección excepcional no sería otra cosa que una indebida intromisión en la órbita del juez competente que la ley no autoriza, toda vez que estaría usurpando funciones que no le son propias, al tener que adentrarse en la verificación de la legalidad de los actos administrativos para proceder a invalidar la actuación, asunto frente al cual existen jueces y procedimientos señalados en la ley, sin que lo sean ni el juez constitucional ni el mecanismo de la tutela.

Bajo el mismo contexto, advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no está llamada a prosperar como mecanismo transitorio, pues según viene de precisarse el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Por último, en lo que concierne a los fallos de tutela traídos como referencia por el recurrente, debe decirse que no puede pretender el actor hacer extensivos los efectos de dichas decisiones a este proceso, por que, tratándose de sentencias proferidas en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que un determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras), además, porque el fundamento fáctico que se consideró en cada caso no resulta análogo como para reclamar un tratamiento igualitario en la solución que el juez de tutela acogió. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta providencia. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16