CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., trece de septiembre de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de once de septiembre de dos mil trece. Ref. exp.: 68001-22-13-000-2013-00253-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el veinte de junio de dos mil trece por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por José Adolfo Villamil Durán contra el Ejército Nacional, a la cual fue vinculada la Dirección de Sanidad de esa institución. I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El accionante actuando por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, vida en condiciones dignas, mínimo vital y protección especial de las personas en estado de indefensión, que considera vulnerados por la autoridad accionada, al disponer su retiro de dicha institución por disminución de la capacidad psicofísica.

En consecuencia, pretende que se ordene su reubicación, en un cargo acorde con su incapacidad, y el pago de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le dejaron de cancelar desde que fue retirado del servicio, hasta que se haga efectivo su reintegro. [Folios 6 y 9, c. 1] B. Los hechos 1. Aduce el accionante que se incorporó al Ejército Nacional en el año 2004, como soldado regular, y posteriormente, se desempeñó como soldado profesional. [Folio 2] 2.

Afirma que el 20 de noviembre de 2010, fue herido en combate, mientras se encontraba llevando a cabo funciones propias del servicio. [Folio 2] 3. En Junta Médica Laboral No. 44590 de 20 de junio de 2011, se estableció, que dichas lesiones le causaron una pérdida de capacidad laboral del 20.81%, que las mismas se originaron “ en combate, por acción directa del enemigo” y que no era procedente su reubicación laboral. 4.

Inconforme, el actor solicitó que se convocara al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, que según acta de 4 de marzo de 2013, señaló la pérdida de capacidad laboral en 28.33%, determinó que el examinado no era apto para ejercer actividad militar, y no se sugirió reubicación laboral. [Folio 49] 5. Mediante Orden Administrativa de Personal No. 1455 de 15 de mayo de 2013, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso retirar del servicio al tutelante, teniendo en cuenta las conclusiones del Tribunal Médico. [Folio 19] 6.

En criterio del peticionario del amparo, el proceder de la accionada vulnera sus derechos fundamentales, pues no le otorgaron la posibilidad de reubicación laboral, con lo cual, él, su esposa y sus dos menores hijos quedaron desprotegidos, ya que el grupo familiar dependía económicamente de sus ingresos, y por cuanto con posterioridad a su recuperación, continuó laborando en el Ejército Nacional, sin que se presentara queja alguna por el desempeño de su cargo. [Folios 4 y 5] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 7 de junio de 2013 se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a los interesados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 33] 2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señaló que se abstenía de emitir pronunciamiento alguno, porque las pretensiones del actor, no eran de su competencia, motivo por el que solicitó su desvinculación. [Folio 38] 3.

En sentencia de 20 de junio de 2013, el Tribunal concedió la protección solicitada, y ordenó a la entidad accionada que incorporara al accionante en los programas de atención al personal militar herido, o a cualquier otro equivalente, y que le continuara prestando el servicio médico, hasta tanto, el actor se afiliara al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del Régimen Contributivo o Subsidiado. [Folio 45] Como sustento de su decisión, señaló la referida Corporación que con el retiro del servicio, el promotor de la queja constitucional “ quedó desprotegido laboralmente” sin que se le otorgara alguna orientación laboral, con el fin de que adquiriera destrezas que le permitieran desempeñarse en otros oficios.[Folio 44] Por último, negó el reintegro al servicio militar, porque el tutelante cuenta con otros medios de defensa para debatir su inconformidad respecto a su retiro. [Folio 44] 4.

En desacuerdo con la decisión, el demandante la impugnó, y adujo en síntesis, que pretende la protección efectiva de sus derechos fundamentales, porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es un medio de defensa eficaz, cuando ni él ni su familia, cuenta con los recursos económicos para subsistir, ni para trasladarse a esta ciudad, a participar de los programas de orientación laboral y educativa, y que a pesar de que su capacidad física se disminuyó en aproximadamente una tercera parte, continuó laborando en la institución durante más de dos años, y cumplió con sus deberes en forma ejemplar. [Folio 56] 5.

En escrito presentado el 3 de julio de 2013, la Dirección de Personal del ente acusado, luego de hacer un recuento acerca del retiro del actor del servicio militar, informó que a éste se le reconoció y pagó la indemnización por disminución de su capacidad laboral, y que en la orden administrativa de personal No. 1455, claramente se determinó que podía acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil. [Folios 60 y 61] II.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial.

Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad; pues sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho fundamental conculcado. Así, no se puede considerar la tutela como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos. 2.

En el presente caso, el accionante alegó la vulneración a sus derechos fundamentales, porque fue retirado de las Fuerzas Militares, como consecuencia de las lesiones sufridas durante un combate, cuando ejercía actividades propias de su labor como soldado, conducta que adujo, afecta su mínimo vital y el de su grupo familiar, que depende de sus ingresos.

Por lo anterior, pretende el actor, que en sede constitucional se ordene reubicarlo en un cargo acorde a su experiencia y habilidades y que consulte su actual condición, reclamo al que no accedió el Tribunal de primera instancia, por estimar que existía otra vía para debatir esa pretensión, mecanismo que a juicio del tutelante, es ineficaz.

En efecto, como recientemente expresó esta Sala de Decisión en un caso de contornos similares, “ la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar el acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal No. 1107 de 10 de febrero de 2013, que dispuso retirar del servicio activo al actor, en razón de la disminución de su capacidad psicofísica.

Para tal evento, el afectado cuenta con las acciones correspondientes ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en donde, mediante el trámite correspondiente, puede conseguir los fines que pretende por esta vía extraordinaria.”. En esa línea de pensamiento, ha referido la Corte: “Dicho lo anterior, surge nítida la improcedencia de la protección constitucional impetrada, ya que para cuestionar la legalidad que reviste la resolución No. 1031 de 24 de enero de 2011, mediante la cual fue retirado del servicio el accionante, están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, medio de defensa que también tiene vocación respecto del dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que sirvió de base para emitir la resolución atrás mencionada.

“La anterior conclusión se refuerza si se atiende a que en dicho trámite jurisdiccional, inclusive, puede solicitarse la suspensión provisional de los actos presuntamente lesivos mientras se define la situación. “3. Resulta importante precisar que en la memorada experticia, a más de decretarse la disminución de la capacidad del gestor, se soportó la conclusión de no sugerir al actor para ‘REUBICACIÓN LABORAL’, en que éste ‘no demostró capacitaciones ni destrezas residuales diferentes a su entrenamiento militar en las cuales se pudiera desempeñar’ (fls. 13 al 16, Cdno. 1), condición necesaria para establecer la viabilidad de separar de la institución al lesionado de acuerdo con la sentencia C-381 de 2005, providencia que declaró la exequibilidad ‘del numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y el resto del artículo 59 del mismo Decreto en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción’.

“Ante lo descrito, se reitera, que frente a los argumentos soporte de la citada pericia, el actor debe agotar las herramientas que el ordenamiento legal provee, para obtener válidamente un pronunciamiento sobre “el reintegro” que por este medio residual pretende”. Luego, no puede admitirse que por medio de este trámite constitucional se provea la solución de cuestiones que correspondía dirimir al juez natural en un escenario procesal que no se ha suscitado porque el aquí tutelante no ha acudido a las acciones judiciales contempladas para tales finalidades, pues el amparo no se ha concebido como sustituto de los mecanismos de defensa establecidos por la ley.

Y aún cuando el actor considera que tal mecanismo no es idóneo, para salvaguardar sus derechos fundamentales, cumple reiterar, que incluso en ese escenario, puede reclamar la suspensión provisional de la orden administrativa que lo retiró del servicio para que “ se suspendan transitoriamente los efectos de un acto administrativo mientras se tramita el correspondiente proceso jurisdiccional contencioso y se decida, por las autoridades judiciales investidas de competencia para hacerlo, si dicho acto es o no nulo, decisión ésta que por lo tanto, no puede anticiparse en sede de tutela ”.

De lo cual se deduce, que no procedía ordenar la reubicación del accionante, por lo que se confirmará la decisión impugnada. 3. De otra parte, en punto de la orden impartida a la entidad acusada, para que continúe prestando el servicio de salud al tutelante y a su grupo familiar, en el entretanto, este pueda afiliarse al Sistema General de Seguridad Social, es preciso advertir que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela cuando su afectación involucre de manera directa la vida, o la vida en condiciones dignas.

Sobre el particular se ha sostenido que: “la acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna”.

Acorde con tales razonamientos, aunque en el presente asunto no se advierte que al accionante se le esté negando el acceso a los servicios del subsistema de salud de las fuerzas militares a raíz de su desvinculación, debido a sus condiciones actuales, es indiscutible que resulta necesario que la autoridad accionada continúe prestando dicho servicio al tutelante y sus beneficiarios.

Según ha reiterado la Corte, en casos como el presente, “ es necesario que el juez constitucional adopte una determinación que propenda por el bienestar del promotor y por la continuidad de su atención médica, ya que, como se dijo anteriormente el “Estado [tiene] la obligación de apoyo a quienes sirvieron a la Patria y arriesgaron su vida por ella”, a pesar de que ahora estén desvinculados de los entes oficiales (sentencia de 16 de mayo de 2012, exp. 00045-01) ” Asimismo, respecto a la desafiliación del grupo familiar, se precisó en aquella oportunidad, que “ Ese comportamiento de la autoridad, aunque enmarcado en la legalidad, no soporta el examen constitucional porque se enfrenta directamente a las prerrogativas contenidas en la Carta Política, además que evidente es que, de privilegiar normas inferiores, aquí se dejaría en latente estado de fragilidad ”, en este caso, a los hijos menores del accionante. 4.

Por último, con respecto a la vinculación del actor a programas de capacitación para su adaptación a la vida civil, encuentra la Corte que dadas sus condiciones particulares, tal medio resulta idóneo, para que el tutelante, pueda acceder a otras actividades laborales, ante la imposibilidad de su reubicación a otro cargo, según lo conceptuó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 5.

Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en primera instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados; y, en oportunidad, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 23 de mayo de 2013, exp.

T-2013-0093-01. � Sentencia de 30 de enero de 2012, exp. T-2011-0866-01, reiterada en fallo de 22 de febrero de 2012, exp. T-2012-00447-01. � Sentencia de 3 de diciembre de 2004, exp. T-2004-0163-01. � Sentencia de 13 de julio de 2005, expediente T-2005-0252-01. � Sentencia de 22 de febrero de 2013, exp. T-2012-00447-01. PAGE 11 A.E.S.R. Exp.

No. 68001-22-13-000-2013-00253-01