CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., siete de marzo de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de seis de marzo de dos mil trece Ref. exp.: 68001-22-13-000-2013-00004-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintitrés de enero de dos mil trece, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por Jeison David Pino Muñoz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Unión Temporal INPEC.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El ciudadano solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la participación, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, trabajo, debido proceso, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y petición, porque en el trámite de la Convocatoria 132 de 2012 para la provisión de cargos en el INPEC, fue declarado no apto por “ trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos) ”, tras practicarse la prueba médica a la que fue sometido, en una de las etapas del concurso.

En consecuencia, pretende que se le realice, nuevamente, un electrocardiograma, con el fin de acreditar, que no presenta restricción de salud que le impida continuar como participante, en el proceso de selección para el cargo de dragoneante. [Folio 14] B. Los hechos 1. La Comisión Nacional de Servicio Civil abrió la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer por concurso de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. [Folio 58] 2.

El accionante se presentó a dicha convocatoria y remitió la documentación exigida, resaltando, que prestó el servicio militar en el INPEC, [Folio 2] 3. Practicados los respectivos exámenes médicos, el actor fue calificado como “NO APTO”, para el cargo en concurso por la inhabilidad denominada “ trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos)”. [Folio 20] 5.

Inconforme, el aspirante presentó la respectiva reclamación, medio de impugnación que fue desestimado por la Unión Temporal INPEC, entidad que le indicó “ que el concepto médico emitido por la Unión Temporal INPEC responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, siendo así procedente CONFIRMAR su condición de NO APTO ”. [Folio 23] 6.

Según la prueba de electrocardiograma efectuada al actor, en un laboratorio particular, el 5 de diciembre de 2012, los resultados fueron “ Ritmo sinusal normal, 2. Trastornos de la repolarización inespecíficos en cara anterior, 3. No bloqueos, 4. No hipertrofia ”. [Folio 29] 7. En criterio del tutelante, dicha actuación lesiona las garantías invocadas, porque la valoración que se efectuó ante un médico particular arrojó un resultado normal, lo cual permite evidenciar, que la prueba practicada en el curso de la convocatoria es errada, irregularidad que condujo a que fuera excluido del concurso de méritos, y debido a que para el caso del señor Jesús Enrique Lozano Rueda, quien obtuvo el mismo resultado en el examen médico, la tutelada corrigió el yerro presentado, y lo calificó como apto para el cargo; además manifiesta otras situaciones que califica de similares a las suyas, en las que las autoridades judiciales han protegido sus garantías constitucionales y dispuesto su inclusión en el concurso. [Folio 3] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 11 de enero de 2013 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación de los intervinientes para que ejercieran su defensa. [Folio 36] 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo porque se dirige en contra de actos impersonales y abstractos; además, debido a que el tutelante cuenta con otros mecanismo para controvertir el acto administrativo por medio del cual se realizó su exclusión, la que se dispuso atendiendo la normativa que rige el referido proceso de selección, resaltando, “ el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se reitera que el mismo se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, que en el caso particular indica trastorno de la Conducción Eléctrica, como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante ”. [Folios 57, 58 y 67] La Unión Temporal INPEC reclamó que se desetimaran las pretensiones, y se declarara improcedente la tutela, porque el dictamen médico que lo calificó como NO APTO para el ejercicio del empleo denominado dragoneante, se practicó con estricta observancia de lo dispuesto en el Acuerdo No. 168 de 2012 y la Resolución. No. 000305 de 2012; también porque el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir la decisión que dispuso su exclusión del concurso; igualmente señaló, que no es posible realizar, nuevamente, los exámenes médicos, pues tal proceder va en contravía de los principios orientadores de la función pública y de la carrera administrativa. [Folios 50 y 55] 3.

En sentencia de 23 de enero de 2012, el Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo, tras considerar que la justificación en que se fundó la calificación de NO APTO del accionante para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC, no expone los motivos por los que se podría afectar el ejercicio de tal labor, frente a otras personas que no padecen la patología que afecta al demandante, más aún ante la ausencia de certeza del grado de trastorno, o de si la enfermedad podría ser superada con un tratamiento médico adecuado, y teniendo en cuenta que el tutelante prestó el servicio militar obligatorio en el INPEC. [Folios 79 y 80] 4.

Por estar en desacuerdo con la decisión, las accionadas lo impugnaron, reiterando lo expuesto inicialmente. [Folios 122 y 189] II. CONSIDERACIONES 1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de “ otro medio de defensa judicial ”, salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de “otros recursos o medios de defensa judicial”, dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como “ mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada “ en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 2.

Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. 3. Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, se concluye que el amparo solicitado resulta improcedente, porque el accionante cuenta con otros medios idóneos para atacar las decisiones, que considera, le desfavorecen.

En efecto, como lo ha referido esta Corporación en casos similares, puede el tutelante acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad de las decisiones proferidas al interior del concurso, trámite en el que, igualmente, procedía solicitar la suspensión provisional del acto, según lo establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, mecanismos que no pueden ser desconocidos en esta sede de tutela.

De allí, que sobre tal punto la queja constitucional resulte desacertada, pues además de que su promotor cuenta con otros medios de defensa judicial, no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la tutela, aunque sea de manera transitoria. 4. Por lo demás, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido al accionante no puede juzgarse como desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros ARP adoptado mediante Resolución 0305 de febrero de 2012, la inhabilidad por trastorno de la conducción eléctrica, se encuentra incluida en el anexo cinco, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante” documento en el que se incluye “ el trastorno de la conducción eléctrica”, la que se define como un “ Trastorno en la conducción del impulso eléctrico originado en la aurícula hasta el ventrículo ” y en el que se especifica que “Para fijar la inhabilidad se tendrá en cuanto el tipo y grado de bloqueo y la patología de base (ver fisiopatología)”; de lo cual se deduce, que, como lo indicó la Sala, “ sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el peticionario ”. 5.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con el derecho fundamental de igualdad, se evidencia que con respecto a la situación del señor Lozano Rueda, la entidad accionada determinó que “Analizado el contenido de la reclamación, revisado el certificado expedido por la Unión Temporal INPEC que acredita los resultados obtenidos por usted en el examen médico practicado, donde fue calificado NO APTO por la causal de inhabilidad Arritmia Cardíaca, (…).

Revisado nuevamente el resultado obtenido en el examen médico y frente al reporte electrocardiográfico, se puede considerar que no existe trazo que evidencie trastorno de la conducción eléctrica cardiaca, por lo que se evidencia un error de interpretación”, sin que en momento alguno, se haya considerado un examen médico practicado al margen de la convocatoria, por lo que los supuestos fácticos no pueden tildarse de idénticos o similares, y por lo tanto, no se evidencia transgresión de la garantía constitucional bajo examen.

En relación con la solicitud del actor para que se tengan en cuenta otras decisiones judiciales que en sede de tutela se han emitido, en las que se ampararon los derechos fundamentales de otros concursantes, quienes al igual que él fueron calificados como NO APTOS por presentar diversas patologías, advierte la Sala, que tal como ya lo ha definido en otros asuntos, “ no se trata de los mismos supuestos fácticos allí descritos; y de otro, que los fallos de tutela producen efectos inter partes, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar que ‘ la tutela es un mecanismo que se activa exclusivamente a título individual y la decisión que se adopta tiene efectos entre las partes que concurrieron al proceso y no generales, esto es, en relación con otras personas que eventualmente puedan encontrarse en la misma situación’ (sent. del 6 de noviembre de 1998, exp.

No. T-173563)” (sentencia de 3 de agosto de 2012, exp. No. 2012-01576-00). 6. Por último el actor reclama la protección de su derecho de petición; sin embargo, no advierte esta Corporación que el mismo haya sido vulnerado, toda vez que además de la reclamación que formuló, a la que se le otorgó respuesta de fondo, ninguna otra solicitud presentó el tutelante. 7.

En ese orden, se revocará el fallo impugnado, y en su lugar, se negará el amparo reclamado, por lo cual deberán dejarse sin efecto las diligencias que se hubiesen evacuado para cumplir dicho pronunciamiento, de conformidad con el artículo 7 del decreto 306 de 1992. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar, NIEGA el amparo solicitado.

Se dejan sin efecto las actuaciones realizadas para el cumplimiento del fallo revocado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 1º de febrero de 2011, exp. 2010-00518-01, sentencia de 13 de septiembre de 2010, exp. 2010-00352-01, sentencia de 12 de octubre de 2010, exp, 2010-00062-01, sentencia de 18 de julio de 2012, exp.

No. 2012-01117-01 y sentencia de 26 de septiembre de 2012, exp. No. 2012-01419-01 entre otros. � Sentencia de 25 de febrero de 2013, exp. No. 2013-0004-01. PAGE 11 A.E.S.R. Exp. 68001-22-13-000-2013-00004-01