CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., siete (07) de marzo de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de seis (06) de marzo de dos mil trece (2013) Ref.: 68001-22-13-000-2012-00581-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo de 17 de enero de 2013, pronunciado por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela instaurada por Dayan Fernell Granados Rivera contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y la Unión Temporal INPEC, ésta última conformada por Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y Laboratorio Clínica Martha Dussan y Cía. Ltda.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada (fl. 61 cdno. 1). Solicita, entonces, se le incluya “en el próximo curso de complementación para reservistas del INPEC y poder ser dragoneante de acuerdo con la convocatoria N. 132 de 2012 y evitar perjuicios irremediables en el futuro…” (fl. 63, cdno. 1). 2.

El demandante sustenta la queja en los siguientes hechos (fls. 61 y 62, cdno. 1): 2.1. Afirma que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012, aspirando al cargo de dragoneante. 2.2. Aduce que los exámenes médicos que le fueron practicados arrojaron como resultado “[no apto por talla baja por medio 158 cm. de estatura y por transtorno (sic) de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos” (fl. 61, cdno. 1), determinación que desconoce las prerrogativas esenciales invocadas. 2.3.

Dice que prestó servicio militar obligatorio en el INPEC y que, posteriormente, lo nombraron en provisionalidad como dragoneante por un espacio de seis meses. 2.4. Asevera que en la parte resolutiva de la sentencia T-1266 de 2008, se previno al INPEC y a la Comisión Nacional del Servicio Civil “para que en el futuro se abstengan de proferir decisiones que fundadas en complexión y estatura vulneren el derecho a la igualdad y… al trabajo” (fl. 62, cdno. 1). 2.5.

Menciona que con los informes médicos del Instituto del Corazón de Bucaramanga, allegados con el libelo genitor, demuestra que no padece el trastorno de la conducción eléctrica. 3. En el trámite constitucional de primera instancia, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario expresó que el proceso de selección está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 81 y 82, cdno. 1). 3.1.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que (fls. 109 a 122, cdno. 1): (i) La tutela no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como lo es el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que regula la convocatoria No. 132 de ese año. (ii) El segundo examen que se practicó el actor no comporta efecto alguno, puesto que el único resultado médico válido es el proferido por la Unión Temporal del Inpec.

(iii) En la sentencia T-1266 de 2008 “nada se dijo respecto a la estatura exigida al sexo masculino pues la [C]orte consideró que la exigencia para los hombres se encuentra enmarcada en un criterio de razonabilidad, por cuanto se les exige cinco centímetros por debajo del promedio nacional para los hombres que es de 1.70 mts” (fl. 119, cdno. 1).

(iv) El accionante ya agotó la etapa de reclamación prevista en la convocatoria, por lo que no puede mediante la acción de la referencia revivir términos superados. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo concedió el amparo y le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia… (i) inaplique, para el caso del señor Dayan Fernell Granados Rivera… las disposiciones normativas aplicables a la Convocatoria 132/2012 y relativas a calificarlo como [no apto] en virtud de las inhabilidades descritas en el profesiograma adoptado por el Inpec y denominadas [talla baja] y [trastorno de la conducción eléctrica y hemibloqueos completos e incompletos];

(ii) lo reintegre nuevamente a la [c]onvocatoria… y (iii) le aplique las etapas del proceso que él no haya realizado, y en caso de aprobarlas, lo incluya en la lista de elegibles” (fl. 149, cdno. 1). La decisión en comento se apuntaló en las razones que, en esencia, pasan a exponerse (fls. 134 a 148, cdno. 1): 1. Si bien la Convocatoria 132 de 2012 y los actos que la regulan contemplan como causales de exclusión que el aspirante no cumpla con la estatura mínima requerida y la configuración de una inhabilidad médica, en el caso concreto la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Inpec no demostraron por qué el hecho de que el señor Dayan Fernell Granados Rivera mida ocho centímetros menos de la estatura mínima requerida, dificulta el desarrollo de las funciones propias del cargo de dragoneante.

Lo mismo ocurre con el diagnóstico de “[trastorno de la conducción eléctrica y hemibloqueos completos e incompletos]” (fl. 148, cdno. 1). 2. La aludida entidad no señaló si el transtorno de la conducción se encuentra dentro de una inhabilidad ocupacional, así como tampoco justificó, a partir de las manifestaciones clínicas, que lo diagnosticado entorpezca el ejercicio de las labores, “solo se trata de posibles síntomas que se podrían o no causar” (fl. 148, cdno. 1). 3.

En lo relacionado con la respuesta a la reclamación del demandante, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Inpec “debieron despejar la contradicción que existe entre las pruebas médicas que se le practicaron al interior del concurso y el resultado del electrocardiograma practicado por fuera del concurso, que arrojó normalidad en la actividad eléctrica del corazón… en aras de garantizar el debido proceso administrativo” (fl. 149, cdno. 1). 4.

En conclusión, “al no haberse desvirtuado por parte de la CNSC y el INPEC, la presunción de discriminación a favor del actos en relación a los requerimientos de su aptitud física, deviene inexorablemente la concesión del amparo de tutela” (fl. 149, cdno. 1). LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil recurrió el referido fallo (fls. 189 a 200, cdno. 1), reiterando para el efecto los planteamientos consignados en el escrito de contestación y destacando que “la decisión de declarar [no apto]” al promotor “no se encuentra fundada en apreciaciones subjetivas, ya que” se basó “no solamente en la aplicación de las normas de la convocatoria, sino además en el resultado médico obtenido, resultado que permitió determinar que el accionante se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC” (fl. 198, cdno. 1).

Añadió que “el actor frente a su ingreso al cuerpo del INPEC, sólo tenía una mera expectativa, expectativa que se encontraba sujeta al cumplimiento y superación de las etapas y requisitos establecidos en la convocatoria 132 de 2010, ya que la obligación de acreditarlos recaía directamente en él, hecho que permite determinar la ausencia de vulneración a los derechos fundamentales” (fl. 199, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse del actuar o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares. También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

Examinados los fundamentos de la queja constitucional, se observa que la petición de amparo no tiene vocación de prosperidad, ya que “si bien en diferentes acciones de esta naturaleza se han dejado sin efecto actos administrativos que han excluido aspirantes del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes, por razón de su estatura o por sobrepeso, en tanto la fijación de una altura corporal mínima o un peso máximo para superar una de las fases de ese concurso, no se encuentran sustentadas con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esas solas circunstancias son suficientes para descalificar a un participante”, lo cierto es que el actor fue excluido del concurso tras considerársele no apto, porque además de presentar “talla baja” -1.58 cm-, padece de trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos), tal y como se constante con la documental allegada por el interesado a folio 7 de la encuadernación principal, patología ésta que “podría afectar el ejercicio de las funciones de supervisión, vigilancia e inspección propias del cargo al que aspira y, por tanto, no es viable aseverar que dicha patología -establecida como una causal general de no aptitud- carezca de justificación o luzca absurda o desproporcionada frente a las labores asignadas a los Dragoneantes, y de consiguiente permita la injerencia del juez de tutela a fin de proteger los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados” (fallo de 13 de septiembre de 2010, exp.

No. 68001-22-13-000-2010-00329-01). 3. Puestas así las cosas, la protección constitucional solicitada deviene improcedente, toda vez que el debate sobre la legalidad de la convocatoria 132 de 2012 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, puede ser planteado ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad.

Según lineamiento de la Sala “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 4. De otro lado, cumple recordar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que las controversias que ellos puedan generar, deben ser expuestas ante las autoridades competentes a través de las acciones pertinentes, en donde es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, medida cautelar prevista en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, con el propósito de contrarrestar los efectos vinculantes del acto acusado, si se dieren los presupuestos requeridos para ello.

Desde antes la Sala Corporación señalado que “‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contenciosos Administrativos competentes (…). Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio.

Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo.” (providencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01; criterio reiterado en sentencias de 3 de julio de 2012, exp. No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre de esa calenda, exp.

No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 5. Sumado a lo antes dicho sobre la posibilidad de pedir la suspensión provisional de los actos administrativos ante los jueces contencioso administrativos, menester es anotar que, en todo caso, el promotor no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable en orden a conceder el amparo de manera temporal o transitoria.

Es decir, “no se demostró la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que torne factible el amparo en forma transitoria, pues no hay evidencia sobre la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela” (sentencias de 14 de diciembre de 2011, exp. 52001-22-13-000-2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de octubre de ese año, exp. No. 76111-22-13-000-2012-00213-01). 6. Para ahondar en razones, y en consonancia con lo expresado en el aparte final del numeral 1. que antecede, “se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, donde se encuentra consagrad[o]” el trastorno de la conducción eléctrica cardiaca, explicando que “incluyen un mayor riesgo de formación de trombos en el corazón y un mayor riesgo de un transporte sanguíneo insuficiente hacia el corazón debido a latidos débiles.

Otros riesgos incluyen el embolismo, accidente cerebrovascular, insuficiencia cardiaca y muerte súbita cardiaca…”. De lo anterior se desprende que “se encuentra justificada la citada enfermedad como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario” (fallo de 25 de febrero de 2013, exp. No. 0500122030002012-00995-01). 7.

Finalmente, “no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de” trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos), “ se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso.” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 8. Corolario de lo expuesto, se revocará la sentencia cuestionada y, en su lugar, se negará la protección rogada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, NIEGA el amparo solicitado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ