República de Colombia Segunda instancia T. 67986 ROGER ERNESTO PARRA BUENO. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 67986 ROGER ERNESTO PARRA BUENO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 237 Bogotá, D. C., julio veinticinco (25) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano ROGER ERNESTO PARRA BUENO, contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogota a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela incoada en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la vida y debido proceso y los de “traseuntes, peatones y lugareños” cercanos a la zona de la calle 215 con la carrera 7ª de esta ciudad, presuntamente vulnerados por la Corporación Autónoma de Cundinamarca “CAR”.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que mediante resolución No. 2385 de noviembre 24 de 2005, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca “CAR” ordenó a la Sociedad MAJORCOL LTDA., representada por ROGER ERNESTO PARRA BUENO y al ciudadano extranjero ALEXANDRE DE KLUGENAU, propietario del predio denominado La Cabaña, ubicado en la calle 215 con carrera 7ª de esta ciudad, la inmediata suspensión de las actividades extractivas y de fracturamiento neumático de bloque suelto de arenisca en la base y cuerpo del material inestable existente en la cantera, y les impuso una serie de actividades de tipo técnico tendientes al cierre definitivo de la misma y la presentación de un plan de contingencia para las áreas con material suelto y bloques de gran tamaño que pudieran ser susceptibles remoción. 2.

El 24 de mayo de 2009, la entidad referenciada requirió a la sociedad y al ciudadano citado para que dieran cumplimiento a lo ordenado; procedió al cobro por el servicio de evaluación ambiental y les solicitó que allegaran una complementación al Plan de Manejo de Recuperación Ambiental -PMRA-. 3. El 24 de julio de esa misma anualidad, el apoderado de ROGER ERNESTO PARRA BUENO -este último actuando como apoderado general de ALEXANDRE DE KLUGENAU- pidió a la CAR aclarara los puntos que tenía que corregir para presentar el -PMRA-, petición que fue atendida mediante oficio No. 20092116724 de agosto 18 de 2009. 4.

Con base en los informes presentados por la Secretaría Distrital de Ambiente y el Grupo Interno de Trabajo de Gestión de la CAR, el concepto emitido por el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias -FOPAE-, y lo señalado por ROGER ERNESTO PARRA BUENO, en el sentido que debido a la problemática de lluvias, se habían presentado varios deslizamientos de materiales dentro de la Antigua Cantera La Cabaña, la Corporación Autónoma Regional mediante acto administrativo No. 1182 de noviembre 4 de 2011 requirió al ciudadano Francés ALEXANDRE DE KLUGENAU para que en atención al riesgo generado por la explotación antitécnica removiera el material suelto que se encontraba sobre el talud del antiguo frente de explotación de la Cantera La Cabaña ubicada en el predio de su propiedad.

Para tal efecto le concedió un término de seis (6) meses. De otra parte, le prohibió: “El uso de explosivos para reducir el tamaño de las rocas, por lo que se tendrá que hacer de forma manual o con martillo montado en retroexcavadora. La explotación, arranque o explotación de material”. 5. Como quiera que el apoderado de ROGER ERNESTO PARRA BUENO -este último actuando como apoderado general de ALEXANDRE DE KLUGENAU- allegó la complementación solicitada, el 27 de diciembre de 2011 se declaró formalmente abierto el trámite de evaluación ambiental del Plan de Manejo, Recuperación Ambiental -PMRA-. 6.

Agotado el procedimiento establecido en el Acuerdo 23 de 2000 y la Ley 99 de 1993, la Jefe de la Oficina Bogotá D.C. – La Calera de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a través de la resolución No. 0017 fechada 16 de febrero de 2012 estableció el Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental para el área que comprende la Antigua Cantera La Cabaña a favor de ALEXANDRE DE KLUGENAU, con miras a efectuar su cierre definitivo. 7.

Contra el acto administrativo referenciado, ROGER ERNESTO PARRA BUENO, apoderado general del citado ciudadano Francés, interpuso y sustento el recurso de reposición, manifestando su inconformidad frente a las decisiones y responsabilidades allí asignadas, así como el de negar la instalación de una planta de trituración para el beneficio del material resultante de la adecuación geomorfológica.

De otra parte solicitó, se le prorrogara el término de seis (6) meses concedido para dar cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado el 4 de noviembre de 2011, en cuanto a las labores de mitigación de riesgo consistente en el retiro del material suelto a lo largo del talud -inclinación de un terreno-, que había tenido un permanente deslizamiento, generando peligro sobre la carrera séptima (7ª). 8.

Mediante resolución No. 121 de noviembre 20 de 2012, la entidad competente, si bien, modificó la decisión en lo que respecta al diseño geométrico y suprimió el parágrafo 1° del artículo 3°, también lo es que negó la prórroga solicitada y confirmó en lo demás el acto administrativo impugnado, incluida la negativa a “ la instalación de una planta en el sitio para la trituración del material extraído”. 9.

El 9 de abril de 2013, ROGER ERNESTO PARRA BUENO informó a la CAR que estaba dando cumplimiento al Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental y anexó una fotografía donde se podía visualizar una “fisura de gran tamaño”, la cual consideró podría generar riego de deslizamiento, elemento que la sirvió para solicitar se efectuara una visita al predio, la cual se llevó a cabo el 26 siguiente.

10. ROGER ERNESTO PARRA BUENO por intermedio de apoderado acudió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 protegiera sus derechos fundamentales a la vida y debido proceso, así como a los “traseuntes, peatones y lugareños” cercanos a la zona de la calle 215 con la carrera 7ª de esta ciudad, si se tiene en cuenta que ante la llegada de lluvias copiosas en el año que transcurre se vienen produciendo deslizamientos, los cuales comprometen las rocas y, como no se autorizó la utilización de la trituradora no se habían podido retirar las grandes rocas sólidas que se encuentran en el patio del predio La Cabaña. Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca “CAR”, modificara la resolución No. 121 dictada el 20 de septiembre de 2012: “en el sentido de autorizar a mi poderdante ROGER ERNESTO PARRA para que traslade al sitio de ubicación del terreno denominado ‘La Cabaña’, una planta trituradora móvil para que en un tiempo determinado realice todas las actividades tendientes a reducir o granular el tamaño de las rocas que van a ser retiradas del sitio tantas veces mencionado, hasta la transformación total del área afectada, incluida la revegetalización para recuperación paisajística del área.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal ante la cual se presentó la solicitud de amparo admitió el libelo de tutela y notificó a la entidad demanda. 2. La apoderada judicial de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque el accionante está alegando la culpa a su favor, toda vez que lo que se viene presentando en el predio a que se hizo referencia en la solicitud de amparo “ha sido consecuencia de los manejos inadecuados”.

Además, atendiendo las continuas quejas sobre situación de peligro de la comunidad, el 4 de noviembre de 2011 le ordenó al ciudadano ALEXANDRE DE KLUGENAU, debido al riesgo generado, removiera el material suelto que se encontraba sobre el talud del antiguo frente de explotación de la Cantera La Cabaña, así mismo, le prohibió el uso de explosivos para reducir el tamaño de las rocas y le indicó que se debía hacer de forma manual o con martillo montado en retroexcavadora, la explotación, arranque o extracción de material.

De otra parte, señaló que: (i) frente a la pretensión del actor señaló que en los actos administrativos objeto de queja le puso de presente las razones por las cuales no se autorizó la utilización de una planta trituradora móvil; (ii) oportunamente atendió los requerimientos del demandante; y (iii) como lo que busca es la protección de derechos colectivos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio, la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso y las previsiones estableciditas en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, resolvió declarar improcedente la acción de tutela por considerar que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca no le ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante, máxime cuando lo que ha hecho es propugnar por la protección de los bienes jurídicos de la comunidad, “ pudiendo en tal caso acudir a instaurar la acción popular respectiva”.

IMPUGNACIÓN: El apoderado de ROGER ERNESTO PARRA BUENO al no estar de acuerdo con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela recurrió el fallo de primera instancia. En consecuencia solicitó se accediera a sus pretensiones y le ordenara a la entidad demandada se pronunciara “en relación a la modificación del permiso aprobado por la CAR de acuerdo a los estudios técnicos que se le han allegado y ante las nuevas circunstancias de riesgo presentadas, o al menos se permitan medidas de emergencia”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará el fallo impugnado porque pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto toda vez que ROGER ERNESTO PARRA BUENO no logra demostrar de qué manera se le haya vulnerado algún derecho fundamental, toda vez que acreditado está que a nombre propio y en calidad de apoderado general del ciudadano Francés, ALEXANDRE DE KLUGENAU, este último propietario del predio denominado “La Cabaña”, ubicado en la calle 215 con carrera 7ª, cuando ha recurrido a la entidad demandada, sus requerimientos han sido atendidos. 4.

Precisión que cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que del escrito y de los anexos que se adjuntaron a la demanda de tutela aparece que frente a la solicitud de la “CAR” para que allegara la complementación al Plan de Manejo y Recuperación Ambiental, el 24 de julio de 2009 a través de apoderado elevó un derecho de petición para que se le aclarara el requerimiento, el cual fue contestado mediante oficio No.20092116724 de agosto 18 de esa misma anualidad.

Además, gracias a la comunicación allegada el 25 de mayo de 2011 en la que señaló que debido a la problemática de lluvias, se habían producido varios deslizamientos de materiales dentro de la Antigua Cantera La Cabaña, la entidad demandada mediante auto No. 1182 dictado el 4 de noviembre de 2011 requirió al propietario del bien inmueble para que en atención al riesgo generado por la explotación antitécnica removiera el material suelto que se encontraba sobre el talud y le prohibió el uso de explosivos para reducir el tamaño de las rocas, instándolo para que lo hiciera manual o con martillo montado en retroexcavadora.

Y, 5. Al presentar la complementación al Plan de Manejo y Recuperación Ambiental, si bien la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca no acogió todos sus planteamientos, también lo es que a través de la resolución No. 0017 de febrero 16 de 2012 resolvió establecer el Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental para el área que comprende la Antigua Cantera La Cabaña a favor de ALEXANDRE DE KLUGENAU, con miras a efectuar su cierre definitivo.

Acto administrativo en el que señaló, entre otras cosas que: “No se aprueba y/o permite la construcción de una planta de trituración dentro del predio La Cabaña, por estar dentro de una zona de reserva como es la ‘Zona de Reserva Forestal Cerros Orientales de Bogotá’. Toda vez que por estar ubicada la Cantera La Cabaña (sitio donde se piensa instaurar la trituradora), en la zona protegida Cerros Orientales, no es posible que esta Corporación autorice el mencionado permiso, en virtud del auto de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2005 proferido por la Subsección ‘B’ de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó a esta Corporación la suspensión temporal respecto del otorgamiento de licencias ambientales, permisos, autorizaciones o concesiones ambientales para la realización de proyectos o actividades a que hacen referencia los artículos 31-9 y 52 de la Ley 99 de 1993, dentro de la Zona de Reserva Forestal de los cerros Orientales de Bogotá. Por lo tanto, no se permitirá la construcción de infraestructura para el montaje de una planta trituradora, ni el proceso de trituración, dentro del predio La Cabaña localizado en la ‘Zona de Reserva de Cerros orientales de Bogotá’, ni en las vecindades que también se encuentren dentro de la Zona de Reserva.

Además de la excavación y/o arranque con retroexcavadora, solamente se autoriza la reducción de tamaños de roca (sobretamaños) con martillo neumático instalado en una retroexcavadora. Se prohíbe la utilización de explosivos”. 6. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso y sustentó el recurso de reposición, sólo que la administración a través de la resolución No. 121 de noviembre 20 de 2012 decidió confirmarla. 7.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico ROGER ERNESTO PARRA BUENO utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 8.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

Lo expuesto, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el demandante resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 10.

Afirmación que cobra importancia si en cuenta se tiene que como en el escrito inicial de tutela, el apoderado de ROGER ERNESTO PARRA BUENO fue claro en señalar que su pretensión estaba dirigida a que se ordenara a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca “CAR”, modificara la resolución No. 121 dictada el 20 de septiembre de 2012, en el sentido de que le autorizara ubicar en el predio La Cabaña “ una planta trituradora móvil”, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento derecho.

Instancia en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos por la entidad de mandada. 11.

De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 12.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.” 13.

Asimismo, si ROGER ERNESTO PARRA BUENO considera que los derechos de los “traseuntes, peatones y lugareños” cercanos a la zona de la calle 215 con la carrera 7ª de esta ciudad, se ven perjudicados con las acciones u omisiones de parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca “CAR”, en los términos establecidos en el artículo 88 de la Carta Superior, puede acudir a la acción popular, institución jurídica que tiene por objeto garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. 14.

Así pues, se reitera que la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de derechos fundamentales. Y, 15. En cuanto a lo señalado por el apoderado de ROGER ERNESTO PARRA BUENO en el escrito de impugnación, en el sentido que se ordenara a la entidad demandada pronunciarse de fondo “en relación a la modificación del permiso aprobado por la CAR de acuerdo a los estudios técnicos que se le han allegado y ante las nuevas circunstancias de riesgo presentadas, o al menos se permitan medidas de emergencia”, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno porque dicha pretensión no fue puesta de presente en la demanda inicial de tutela, circunstancia que impidió que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca tuviera la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � Artículo 138 Código Contencioso Administrativo. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 de 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-203 de 1993.

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