CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 214 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve el ciudadano YIMMY MATACEA SALCEDO, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Popayán y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

Al trámite fue vinculada la Fiscalía 2ª Especializada de Conocimiento.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, presuntamente el señor YIMMY MATACEA SALCEDO fue capturado por personal del Batallón de Combate Terrestre 153 el 22 de octubre de 2012, en la vereda la Independencia del Municipio de Morales del Departamento del Cauca, llevando consigo 8900.6 gramos de cocaína y sus derivados.

El 23 de octubre adelantaron las audiencias preliminares en las que se declaró legal su captura y se le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cargo al cual no se allanó y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. La Fiscalía 2ª Especializada de Popayán y el imputado coadyuvado por su defensora firmaron preacuerdo en el que se eliminaba la circunstancia de agravación punitiva del artículo 384 numeral 3 del Código Penal, se aplicaba la pena mínima a cambio de la aceptación de la responsabilidad penal.

Al presentarse el preacuerdo al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Popayán para decidir acerca de su legalidad, este fue improbado en providencia de 21 de marzo del presente año, al considerar que quien es capturado en flagrancia sólo tiene derecho a la rebaja de la cuarta parte de la pena conforme lo dispone el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.

Propuesto el recurso de apelación contra la anterior determinación por la apoderada judicial del procesado y la representante de la Fiscalía Especializada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán en proveído de 28 de abril de 2013, la confirmó. En tales condiciones, YIMMY MATACEA SALCEDO acude al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia pronta, oportuna y humana, que considera trasgredido con las decisiones adoptadas por los despachos demandados, por lo que reclama su protección y como consecuencia de ello, dejar sin efecto las providencias censuradas y en su lugar disponer la aprobación del preacuerdo conforme fue suscrito con la Fiscalía. Como sustento de la demanda, el accionante después de trascribir parte de la sentencia proferida por esta Corporación el 12 de septiembre de 2012 dentro del radicado 27.759, advierte que no puede confundirse los postulados del allanamiento a los cargos y los preacuerdos, toda vez que la rebaja de la ¼ parte de la pena cuando hay captura en flagrancia corresponde su aplicación al primero, pero no al segundo, pues dicha disminución no puede trasladarse a los preacuerdos porque se estaría desdibujando la filosofía y fines del sistema acusatorio, obligándolo a someterse a un proceso ordinario con una pena superior a la convenida en la negociación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas que se hizo extensivo a la Fiscalía de Conocimiento, para el ejercicio del derecho de contradicción. En tal sentido, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán allega copia de la decisión de segunda instancia. A su vez, el Fiscal 2º Especializado de Popayán presenta un resumen de las principales actuaciones que han surgido desde la captura del actor, al tiempo refiere que no se han vulnerado derechos fundamentales, en la medida que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Sala de Casación Penal ha sido clara al modular que en los eventos de captura en flagrancia, no es factible que las partes acuerden cosa diversa a la disminución punitiva de la 1/4 parte que se contempla en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán y el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de la misma ciudad.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues ciertamente el demandante cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales está la posibilidad de impetrar nulidades por el procedimiento que decida asumir, esto es, por el ordinario o el abreviado, a través de la cual podrá proponer la validez del preacuerdo que fue improbado y que hoy es objeto de censura por vía constitucional.

Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad de acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación o si la jurisprudencia ha variado o fue aplicada equivocadamente.

De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Como además con la tutela formulada no se pretende contrarrestar un perjuicio irremediable, es claro que el amparo constitucional demandado no tiene vocación de éxito. En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano YIMMY MATACEA SALCEDO se denegarán. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano YIMMY MATACEA SALCEDO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. LFRA. 1/8/a 10:06 C.R. P.