República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 67954 WILLIAM GIRALDO ÁLVAREZ IMPUGNACIÓN PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 67954 WILLIAM GIRALDO ÁLVAREZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.267 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante WILLIAM GIRALDO ÁLVAREZ, contra el fallo de tutela proferido el 14 de junio de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, buen nombre, habeas data, honra y debido proceso, que estima le fueron vulnerados por la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “1. El actor ingresó a la carrera como suboficial de la Policía Nacional el 12 de agosto de 1993 teniendo derecho, según el artículo 8 de al Ley 1405 de 2010, a ascender según los siguientes tiempos mínimos: cabo segundo 3 años, cabo primero 4 años, sargento segundo 5 años, sargento vice primero 5 años, sargento primero 5 años.

“2. Salió como cabo segundo el 30 de diciembre de 1993 y en la actualidad ostenta el grado de Sargento Viceprimero, cuando por el tiempo debería tener el de Sargento Primero desde el año 2011, tal como lo ostentan sus compañeros del año 1993; sin embargo, solo [sic] para el mes de agosto de 2012 fue convocado para hacer el curso de ascenso, realizándolo en la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada de Sibaté, Cundinamarca, donde aprobó las asignaturas establecidas.

“3. Mediante oficio 2013-134196 del 24 de mayo de 2013, la Mayor Naryi Niño Marín, Jefe Área de Desarrollo Humano de la Dirección de Talento Humano le informa que por su actual situación de tipo penal, no cumple con los requisitos, aduciendo que la suspensión de 193 días que estuvo detenido intramural [sic] le rebajan el tiempo que requiere para el ascenso.

Asimismo, porque en la actualidad pesa sobre él una medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación Nro. 13800. “4. Considera el accionante que esta decisión vulnera sus derechos fundamentales toda vez que la suspensión de los seis meses y trece días no incide en el factor temporal como requisito de ascenso, pues por el tiempo que lleva debió ascender en el año 2011 cuando tenía 17 años.

Además, la Ley 573 de 1995, artículo 73 establece que los oficiales y suboficiales a quienes se les haya suspendido en funciones y atribuciones y sean restablecidos en las mismas, podrán ser ascendidos al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que les hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, sin que para el efecto se exijan requisitos diferentes a los establecidos por la Ley y especialmente en el reglamento de Evaluación y Clasificación para la Policía Nacional.

“5. La medida de aseguramiento fue revocada en el año 2010, encontrándose en libertad y restablecimiento de sus funciones desde el 30 de julio de 2010, tal como fue ordenado mediante Resolución 02637 del 20 de agosto de 2010 expedida por la Dirección General de la Policía, debiéndose dar cumplimiento estricto a lo dispuesto en el Decreto 1791 de 2000, artículo 52.

“6. Con base en lo anterior solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad accionada ‘ascenderme al grado de Sargento Primero con antigüedad de septiembre de 2011 donde ascendieron mis compañeros de curso REAL OSORIO LUIS ENRIQUE, GONZÁLEZ VÉLEZ WILSON, MORENO NARANJO MIRIAM CRISTINA, etc. 08 de SEPTIEMBRE DE 2011 [sic] ”. 2.

Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la institución accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. La Coronel Yolanda Cáceres Martínez, Subdirectora de Talento Humano (E) de la Policía Nacional informó que la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes no propuso el ascenso del Sargento Viceprimero WILLIAM GIRALDO ÁLVAREZ al grado inmediatamente superior por no reunir los requisitos establecidos en el numeral 5º del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto Ley 1800 de 2000, en tanto que: i) reporta suspensión penal de 193 días, tiempo que incide en la antigüedad para ser promovido de grado; ii) actualmente está siendo investigado por los delitos de desaparición forzada, homicidio agravado y tortura; iii) la Fiscalía General de la Nación informó que el precitado fue cobijado con una medida de aseguramiento que si bien fue revocada, ello obedeció al vencimiento de términos, situación que se encuentra prevista por el artículo 52 del Decreto 1791 de 2000 como una excepción para el ascenso de personal restablecido en sus funciones que hubiere sido suspendido previamente en virtud de una medida de aseguramiento.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de 14 de junio de 2013, luego de precisar el marco normativo aplicable al caso en concreto -el cual se encuentra determinado por los Decretos 1800 y 1791 de 2000-, negó el amparo constitucional pretendido por considerar que, en primer lugar, la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales al no proponer el nombre del accionante para su ascenso, en manera alguna transgredió los derechos fundamentales alegados en la medida en que dicha determinación se adoptó con estricto apego a la ley, ya que el demandante no cumplía con los requisitos reglamentarios para acceder a su promoción; y en segundo lugar, a que citado suboficial cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo) contra el acto administrativo emitido por la Junta de Evaluación. A lo anterior, agregó que no se advierte de qué manera la entidad demandada está vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, ya que de las argumentaciones presentadas por el actor sólo se puede determinar que hubo otras personas que con él salieron con el grado de Cabo Segundo en el año de 1993 y que hoy ostentan el de Sargento Primero, sin embargo, no acreditó que dichas personas se hallaren en similares condiciones a las suyas, es decir, que se encuentren con una investigación penal pendiente en la cual se les impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva privativa de la libertad y aún así, la Junta de Evaluación haya emitido un concepto favorable para su ascenso.

Finalmente, precisó que la tutela no tiene cabida ni siquiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que el actor se encuentra vinculado a la Policía Nacional devengando el salario de un Suboficial, es un hombre de 34 años de edad y goza de todas las prerrogativas establecidas en el Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el accionante lo impugnó aduciendo que el juez constitucional de primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas que se le aportaron y con las cuales se demostró que a la Policía Nacional no le asiste ningún fundamento jurídico para negarle su ascenso en tanto que: i) el promedio aritmético de las evaluaciones no fueron calificadas como deficientes; ii) no se encuentra detenido, no tiene pendiente resolución acusatoria ni está siendo sometido a investigación disciplinaria, lo cual se puede corroborar con la documentación suministrada, como lo es el oficio No. FGN OIN1547 de 23 de enero de 2013, en el que la Fiscalía General de la Nación efectúa la anotación de que: “este registro no reemplaza la decisión judicial por tal motivo esta debe ser verificada con la respectiva autoridad”, sin que la Junta de Evaluación y Clasificación hubiera cumplido con la carga de verificar la información con el juzgado en el que se le adelantó el proceso penal.

Por otra parte, afirma que el a quo tampoco verificó los motivos por los cuales se le revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva de la cual la Policía Nacional derivó una de las causales para negarle el ascenso, pues contrario a lo manifestado por la institución y a lo que, sin fundamento probatorio alguno asumió el Tribunal, su libertad fue restablecida porque no se cumplían los requisitos legales previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 y no por vencimiento de términos, como falsamente se argumentó. De igual modo, asegura que en su caso, así exista otro medio de defensa judicial, sí procede la acción de tutela como mecanismo transitorio en tanto que el perjuicio irremediable se patentiza en que: i) se le están vulnerando los derechos a la igualdad respecto de sus compañeros que ya fueron ascendidos y que se encuentran en sus mismas condiciones; y a la presunción de inocencia, ya que no hay sentencia condenatoria o resolución acusatoria derivadas de una investigación penal, la cual, en todo caso, no es un obstáculo para que en la Policía Nacional se produzcan los ascensos de los uniformados; ii) se está desmejorando su nivel de vida y el de su familia, porque si bien es cierto actualmente se encuentra devengando un ingreso mensual como miembro activo de la institución demandada, no menos lo es que al incrementarse su salario, su calidad de vida también se mejoraría; iii) está sufriendo un daño moral al ver que está siendo señalado como una persona que no merece el ascenso por estar siendo investigado penalmente; y iv) por el tiempo que puede tardar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se obtendrá una reivindicación inmediata del derecho que le está siendo conculcado.

Afirma que la Policía Nacional vulneró, además, su derecho fundamental al debido proceso al no notificarlo del Acta 004 de 28 de mayo de 2013 por medio de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación decidió no postularlo para el ascenso, omisión que le impidió agotar los recursos de la vía gubernativa e interponer las acciones contenciosas a que hubiera lugar.

Por lo anterior, solicita revocar en su integridad el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa de carácter residual y subsidario en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

Cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para ello se requiere la vigencia actual de aquel o aquellos. A este respecto, en la sentencia de unificación (SU) 111 del 6 de marzo de 1997 el aludido Tribunal Constitucional señaló: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas y negrilla fuera del texto). De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley.

En el caso objeto de análisis, WILLIAM GIRALDO ÁLVAREZ pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a la Policía Nacional efectuar su ascenso al grado inmediatamente superior, pues considera que la negativa dispuesta mediante Acta No. 004 de 28 de mayo de 2013 por la Junta de Evaluación y Clasificación desconoce sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, buen nombre, entre otros.

De los medios probatorios incorporados a la respuesta suministrada por la institución accionada, se tiene que mediante el acto administrativo arriba citado no se propuso el ascenso de GIRALDO ÁLVAREZ “…por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 numeral 5, en concordancia con lo establecido en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto Ley 1800 de 2000, al ser reportado por la SECRETARÍA GENERAL, mediante oficio S-2012-042462/ASJUR-ASPEN con suspensión penal de 193 días del 18/01/2010, adicionalmente está siendo investigado por los delitos de desaparición forzada, homicidio agravado y tortura, así mismo la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: mediante oficio FGN-OINF 1547 de fecha 23/01/2013 lo reporta con MEDIDA DE ASEGURAMIENTO VIGENTE (…)”.

En ese orden, constituyéndose esa determinación en un verdadero acto administrativo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, bien podría el actor acudir al medio de defensa judicial ordinario que tenía a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho) y proceder a demandarlo.

Empero, como no ha utilizado el mecanismo ordinario que aún tiene a su alcance en la oportunidad procesal correspondiente y en el término estipulado en la ley para el efecto, surge una clara incuria que no puede pretender suplir a través de la acción de tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pudieran resarcir los presuntos daños en los que incurrió la administración a través del acto administrativo que, por vía constitucional, pretende cuestionar el demandante.

Dado que WILLIAM GIRALDO ÁLVAREZ en su escrito de impugnación, con juicio y buen criterio, expuso una serie de argumentos para atacar la juridicidad de la decisión de no postularlo para el ascenso, resulta importante aclararle que el motivo de improcedencia de la acción de tutela por él promovida no se contrae tanto a que la institución demandada hubiera incurrido en una aplicación indebida de la ley, como sí lo es que contra la determinación de no ascenderlo (que fue adoptada a través de un verdadero acto administrativo), procede otro medio de defensa judicial.

Ahora bien, se excusa el actor de no interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el hecho de no haber sido notificado en debida forma del Acta No. 004 de 2008, frente a lo cual baste precisar que de conformidad con el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, cuando se presente una falta o irregularidad en la notificación de un acto administrativo “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.

En el caso sometido a análisis, no es necesario que el demandante acuda a la acción de tutela para denunciar una supuesta irregularidad en la notificación del acto a que se viene haciendo alusión, pues el procedimiento administrativo tiene sus propios mecanismos para regular vicios de esta índole, máxime cuando, el actor manifestó conocer el contenido del Acta No. 004 de 2008 y aún no ha interpuesto en su contra los recursos de ley ni las acciones legales que para controvertirla proceden.

A lo anterior agréguese que la acción de protección invocada por WILLIAM GIRALDO ÁLVAREZ no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, se requiere que se encuentre plenamente demostrado el perjuicio irremediable que acaecería en el evento de que el juez de tutela no interviniera en el asunto, hipótesis que en el sub exámine no converge, como quiera que los argumentos expuestos por el demandante a este respecto, no comportan la entidad suficiente para demostrar la urgencia protectora que le asiste.

En otras palabras, el hecho de que el ascenso represente una mejor calidad de vida para el demandante y su familia, que sus compañeros de curso hayan sido promovidos y él no, entre otros argumentos de menor entidad, en manera alguna legitiman al juez constitucional para ejercer una intromisión indebida en las labores propias de otras jurisdicciones.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El artículo 136 numeral 2º del C.C.A, establece un término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. _1439710546.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia