TUTELA No. 67952 JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67952 JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 227 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 4 de junio de 2013 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social e integridad física del joven JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Personero Municipal de Ibagué, actuando en representación del joven JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES, promueve demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida, a la salud, seguridad social e integridad personal que considera vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En sustento del amparo reclamado, aduce el libelista que JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES es beneficiario de los servicios de salud de las Fuerzas Militares, habiéndosele practicado una “ varicocelectomía izquierda” como consecuencia de una infección contraída en el sitio de operación, por lo que debió ser remitido del Dispensario de la ciudad de Ibagué al Hospital Militar en Bogotá, donde se le practicó nuevamente cirugía el pasado 16 de mayo.

Refiere, que el tratamiento para el control o manejo del episodio clínico se viene adelantando en Bogotá, razón por la cual se requiere cubrir los costos de hospedaje y de alimentación para el menor y un acompañante por el tiempo que el médico tratante lo estime pertinente, pues afirma que en la ciudad de Bogotá existe una casa de paso de la Fuerza Aérea donde el actor se puede hospedar con un acompañante, pero este tiene unos costos y la familia del paciente no cuenta con los recursos económicos para cubrirlos.

Por ello, solicita la intervención del juez constitucional en orden a obtener el amparo de los derechos invocados y en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad Militar sufragar los costos de hospedaje y alimentación el tiempo que el médico tratante lo estime pertinente para el joven JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES y un acompañante. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señala que es improcedente el pago de viáticos solicitado a través de la demanda de tutela, porque de conformidad con la normatividad que lo regula, este corresponde a un reconocimiento que el empleador le hace a un trabajador en eventos en los que por razones del servicio tiene que desplazarse a un lugar diferente al habitual.

Por otra parte, indica que de conformidad con lo previsto en los artículos 6º y 7º del Acuerdo 004 de 1997, el traslado sólo se garantiza cuando la remisión se hace por urgencias, estando éste a cargo del establecimiento de Sanidad que realiza la remisión, hasta que el paciente es recibido por la entidad de destino, la situación que no se presenta en el asunto bajo análisis, por lo que no le corresponde a la Dirección de Sanidad asumir los gastos de transporte como consecuencia de los tratamientos requeridos.

Asimismo, plantea que de acuerdo con las disposiciones legales que regulan el derecho de alimentos, es entidad o no está obligada a proporcionárselos al JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES ni a su acompañante. Finalmente, aduce que teniendo en cuenta que el accionante no posee la calidad de afiliado ni beneficiario de la Fuerza, y no realizó las actuaciones necesarias para la definición de su situación médico laboral, resulta improcedente el recurso de amparo al existir otros medios de defensa judicial.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué mediante sentencia del 4 de junio de 2013, concedió el amparo invocado y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en un término perentorio de 48 horas, garantice al adolescente JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES así como a un acompañante, hospedaje, alimentación y transporte en la ciudad de Bogotá, por el tiempo que el médico tratante lo estime pertinente con el fin de que se realicen los tratamientos que le permitan superar su patología. Para dar sustento a su decisión, consideró el Tribunal que si bien no se puede desconocer el hecho que los establecimiento de sanidad militar deben acatar el régimen de referencia y “contrarreferencia” de que trata el Acuerdo 004 de 1997 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tampoco se remite a duda que los gastos de transporte, alimentación y estadía del joven ARÉVALO REYES, resultan indispensables para garantizarle en forma efectiva el acceso al tratamiento que perentoriamente requiere, pues de no proceder a ello, le acarrearía un grave perjuicio para su salud y de su derecho a la vida en condiciones dignas.

Igualmente, precisó que la accionada no desvirtuó la premisa de que la familia del menor carece de recursos económicos para asumir los gastos que implican su traslado. IMPUGNACIÓN El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugna el fallo de tutela, para cuyo efecto reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y a la integridad física del joven JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES, que se denuncia a partir de la negativa de la accionada, a cubrir los gastos de hospedaje, alimentación y transporte para él y un acompañante, por el tiempo que estime el médico tratante debe permanecer en la ciudad de Bogotá recibiendo el tratamiento necesario para su recuperación. En lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha determinado que debido al estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida (…)” Así, la Corte Constitucional ha indicado que “todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho[footnoteRef:1]”. [1: Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007 ] Asimismo, en cuanto al derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la mencionada Corporación en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ” Además, la Corte Constitucional ha señalado que los artículos 44 y 45 de la Constitución previeron un régimen amplio y de especial protección a los derechos de los niños, a tal punto de proclamar la prevalencia de estos sobre los demás[footnoteRef:2]. [2: Corte Constitucional, sentencia T-817 de 2009.] De igual modo, en diferentes oportunidades dicha Corporación ha reiterado que los infantes son sujetos de especial protección debido a su especial situación de vulnerabilidad, por lo que la acción de tutela es procedente para la protección a sus derechos de forma inmediata: l “(…) Es obligación especial del Estado la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas, toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos.

Igualmente, se debe exigir a las entidades comprometidas con la seguridad social en salud, la de brindarle a los niños y niñas, toda la atención que requieran para su desarrollo físico e intelectual, con el fin de asegurarles una existencia digna.” [footnoteRef:3]. [3: Ibídem. ] Ahora bien, en cuanto a los gastos de transporte, alojamiento y demás erogaciones que deban realizarse con ocasión de un padecimiento, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que en principio quien debe asumir los costos de desplazamiento de un paciente que requiere un tratamiento médico, corresponde a éste y a su familia.

Igualmente, en sentencia T-511 de 2008 la Corte Constitucional precisó que en eventos en los que se reclame una cobertura como lo que ahora es objeto de decisión, corresponde al juez de tutela en cada caso concreto, evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados y la necesidad de un acompañante.

En consecuencia, “ cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre al  FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar” Respecto al requisito de capacidad económica enunciado, se deben tomar en consideración las manifestaciones realizadas en la demanda de tutela, en cuanto a que la familia del joven JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES no cuenta con los recursos económicos para cubrir los gastos que implican el transporte, así como el alojamiento y la alimentación para él y un acompañante, debido a que, como consecuencia de su padecimiento, fue remitido de Ibagué -su lugar de residencia- a Bogotá, para que se adelantara el tratamiento requerido.

En este sentido, es menester recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el curso del trámite constitucional.

Por ende, esta Sala asume que, en efecto, el accionante no tiene los recursos necesarios para cancelar los gastos que ocasiona el hecho de tener que desplazarse hasta el lugar a donde debe recibir el tratamiento necesario para su recuperación. Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que el paciente sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho.

Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado señaló que: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.

Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”[footnoteRef:4]. [4: Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2006.] Además, en cuanto al tema del cubrimiento de gastos de traslado, alojamiento y alimentación para el acompañante, se ha considerado por vía jurisprudencial que para proceder a ordenarla en sede del mecanismo de protección excepcional se requiere que exista un concepto médico en el cual se indique que el paciente necesita de un tercero para hacer posible su desplazamiento, con el fin de garantizar su integridad física o la atención de sus necesidades más apremiantes.

Sobre este punto, en la Sentencia T-493 de 2006 se manifestó lo siguiente: “… puede afirmarse que las entidades prestadoras del servicio de salud están en el deber de sufragar los gastos de transporte y manutención de los pacientes y de sus acompañantes, siempre que el traslado, estadía y acompañamiento del paciente se considere indispensable para el acceso al servicio, atendiendo la prescripción del médico tratante, quien para el efecto deberá considerar la edad y las particularidades que así lo indiquen, con los derechos previstos en el artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de la Protección Social”.

Contrastado lo anterior con las diligencias allegadas al presente trámite, se concluye entonces que si bien no obra concepto médico en el que se indique la necesidad de un acompañante para el traslado del actor, debe considerarse que se trata de un joven que no ha alzado la mayoría de edad y viene presentando complicaciones en su salud con posterioridad a la cirugía “ varicoceletomía izquierda ” practicada, por lo que surge evidente que los desplazamientos deben realizarse con un acompañante.

Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, habida cuenta que la accionada se ha sustraído de su deber de cubrir con los gastos que demanda el desplazamiento que requiere el ciudadano JAIRO ANDREY ARÉVALO REYES y en consecuencia, procederá a confirmarse el fallo de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo de tutela objeto de alzada. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16