CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67943 A/. J. C. T. C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67943 A/. J. C. T. C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 227 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por J. C. T. C. quien actúa a través de apoderada y en representación de su menor hijo XXX, contra el fallo proferido el 19 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales del infante aludido, dentro del trámite constitucional promovido en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD y el HOSPITAL MILITAR DE LA POLICIA NACIONAL, trámite que se hizo extensivo al JEFE DE LA SECCIONAL SANIDAD DE BOGOTÁ. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1. La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los cuales es titular su menor hijo XXX, quien en la actualidad cuenta con 2 años y 2 meses de edad. Informa que en razón de la enfermedad de “Síndrome de hipo ventilación central congénito idiopático o Síndrome de Ondina” que el niño padece, ha permanecido hospitalizado desde su nacimiento y por tanto, no ha tenido ningún tipo de interacción con el medio externo del hospital.

Señala que desde el 1° de noviembre de 2011 el Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha adelantado los estudios de conveniencia y oportunidad para la contratación del servicio de atención domiciliaria, por lo que se aprobó el suministro de equipos técnicos y el plan metodológico de manejo y control del menor en el hogar.

Indica que luego de una reunión con la familia del menor, el 27 de julio de 2012, el equipo médico interdisciplinario del Hospital Central definió y autorizó el manejo domiciliario integral del paciente, por lo que se programó la “deshospitalización” y se efectuó el trámite respectivo para establecer si la vivienda familiar reunía las condiciones y especificaciones médicas necesarias para el tratamiento de la enfermedad.

Precisa que el 30 de enero de 2013, la junta interdisciplinaria del hospital central determinó que tanto el paciente como su familia se encontraban preparados para el egreso hospitalario y el 20 de febrero siguiente, la misma junta se reunió para realizar especificaciones técnicas para la contratación del servicio con una entidad externa, todo lo cual ha postergado la salida del niño del hospital, situación que según la psicóloga de allí, “genera un impacto psicológico importante al menor y su familia”.

Concluye que han transcurrido 18 meses desde la aprobación de “deshospitalización”, sin que se haya cumplido, toda vez que las entidades accionadas no han concretado las medidas tendientes a su efectiva materialización, por lo que considera vulnerados los derechos fundamentales del menor, dado que según el concepto médico ya no es necesaria su permanencia en el hospital y ello, por el contrario, le ha generado otras complicaciones en su salud como neumonía. Reclama a través de este trámite constitucional se ordene al referido hospital y a la dirección de sanidad, el traslado del menor XXX, en las condiciones que sean necesarias y apropiadas al lugar dispuesto por su familia, dado que éste cumple con las directrices médicas.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado al considerar que: 1. De las respuestas allegadas al trámite, en especial la del Departamento de Pediatría del Hospital Central, se tiene que a través de las diversas juntas médicas interdisciplinarias realizadas en el caso del menor XXX, se definió el manejo del paciente antes del egreso hospitalario y con miras a su inclusión en el programa médico domiciliario (POMED) ante la Seccional de Sanidad de Bogotá, consistente en atención en terapia respiratoria nocturna, control médico diurno y desplazamientos a citas médicas. 2.

La contratación de tales servicios se encuentra en curso, no obstante su ejecución se encuentra condicionada hasta tanta el Hospital Central no autorice la salida del menor en atención a su situación actual, esto es, que desde el 1 de junio pasado se encuentra en la unidad de cuidados intensivos pediátricos, al presentar sintomatología respiratoria y episodios convulsivos asociados a picos febriles desde el 28 de mayo anterior, y si bien se presenta estable hemodinámicamente, el cubrimiento antibiótico, la suplencia hormonal con levo-tiroxina, anticonvulsionante y el manejo integral de rehabilitación continúan, de suerte que el infante no tiene definida su salida por parte de los médicos de la unidad citada. 3.

En virtud de la anterior situación, conocida por demás por la progenitora del pequeño, no resulta viable acceder a su pedimento para que se ordene el egreso inmediato del menor, como que es la misma médica encargada del área de pediatría del hospital y quien posee los conocimientos profesionales pertinentes, quien da cuenta de su condición actual, y si bien previamente se había definido la procedencia del manejo domiciliario de su patología, la posterior ocurrencia de la circunstancia referida hace que en la actualidad lo más aconsejable sea la permanencia del pequeño en el centro asistencial, hasta que los galenos avalen su salida. 4.

Respecto a la supuesta agravación del estado de salud del menor al interior del hospital, concretamente al hecho que contrajo neumonía, estimó que de conformidad con los descargos rendidos por las accionadas, tal situación encuentra explicación en el pico epidemiológico que presenta la capital, el cual pone en riesgo no solo a XXX sino a otros niños y ha generado un incremento en las hospitalizaciones por tal motivo, a lo cual se suma que según el área de pediatría, en el caso particular se tiene noción de contagio positivo por parte de la progenitora y el abuelo del infante, ante la no adopción de las medidas necesarias para evitarlo.

En consecuencia y como quiera que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no puede ir en contra del concepto emitido por el médico tratante, resolvió negar la protección invocada.

3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de J. C. T. C. impugnó el fallo y como motivos de disenso adujo: 1. Que el Tribunal indicó y se pronunció únicamente en relación con los derechos a la salud y a la vida del infante, obviando que igualmente se invocaron los relativos a tener una familia, al libre desarrollo de la personalidad, calidad de vida, a un ambiente sano, custodia y cuidado personal del menor y a la intimidad, todos los cuales han sido vulnerados por las demandadas al desconocer los pronunciamientos y decisiones que avalan el manejo domiciliario de su enfermedad. 2.

Las accionadas no dieron explicación alguna respecto a la tardanza en autorizar el egreso, lo cual sólo se vino a justificar ante la reciente hospitalización del niño por neumonía. 3. Solicita que se realice un pronunciamiento respecto de los demás derechos invocados, en la medida que si bien en la actualidad el menor presenta un estado de salud que requiere un tratamiento especial, no se puede desconocer el estudio de aquellos pues de los mismos depende el adecuado desarrollo del infante, de modo que todos ellos han de ser garantizados de manera armónica e integral. 4.

Por tanto, solicitó la revocatoria del fallo impugnado, para que en su lugar se tutelen los derechos en cuestión y en consecuencia se le ordene al Hospital Central de la Policía Nacional que, una vez superado el actual estado de salud del menor, proceda a remitirlo inmediatamente al hogar que su familia ha dispuesto para su tratamiento y que fue avalado por las autoridades médicas. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Ahora bien, frente al derecho a la salud y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha precisado: “El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-.” 4.

Ahora bien, frente a los menores de edad, ese Tribunal igualmente ha precisado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, su derecho a la salud es fundamental y su amparo es doblemente reforzado; de ahí que los servicios médicos que se les deben, han de propender por su desarrollo armónico e integral y por una atención que comprenda la búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible, orientado a lograr (i) el máximo desarrollo de su personalidad, (ii) la integración social del niño y (iii) su rehabilitación. 5.

En el caso concreto, la problemática puesta a consideración y respecto de la cual se solicita la intervención de juez constitucional, dice relación con el menor XXX, quien cuenta con 2 años de edad y padece de síndrome de hipo ventilación central congénito (Síndrome de Ondina), síndrome bronco obstructivo recurrente, epilepsia focal en el manejo farmacológico, inmunodeficiencia humoral (hipo-igG4), hipertensión arterial multifactorial controlada en manejo farmacológico e hipotiroidismo en tratamiento, por lo cual en consecuencia requiere ventilación mecánica durante el sueño. El infante es beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual ha asumido la atención en salud que aquél ha requerido desde el momento mismo de su nacimiento, a través del Hospital Central de la Policía Nacional. 5.1.

Según se advierte de los elementos allegados al presente trámite, en virtud de los servicios médicos prestados, a finales del año 2011 se determinó que el niño reunía las condiciones clínicas para que su patología fuera manejada en su hogar, para lo cual se autorizó la entrega de implementos como un monitor de saturación y capnografía y se procedió a la contratación de dos terapeutas respiratorias para la atención nocturna de aquél. Asimismo y con la finalidad de preparar el egreso del menor, se han realizado diversas reuniones interdisciplinarias con miras a sensibilizar al núcleo familiar sobre su estado de salud y los cuidados que se le deben prodigar, en las cuales se ha determinado la realización de visitas domiciliarias al hogar escogido por los progenitores para verificar que reúna las condiciones de salubridad necesarias, y en general, el tratamiento a seguir, principalmente a través de su inclusión en el programa médico domiciliario (POMED), todo ello orientado a la deshospitalización del menor. 5.2.

Con base en el anterior panorama, para la Sala deviene claro que razón le asiste al a quo y bajo ese entendido se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, puesto que ninguna acción u omisión generadora de una afrenta a los derechos prevalentes del menor se advierte de parte de las accionadas, quienes, contrario sensu, han observado un diligente y respetuoso proceder dentro de su obligación de garantizar la salud de aquél. 5.3.

En efecto, sea lo primero indicar que contrario a lo expuesto por la actora, no se evidencia que el no egreso del infante o la tardanza para ello sean atribuibles a las entidades demandadas como parte de un actuar negligente; en otras palabras, no puede sostenerse que la hospitalización de que aún es objeto el infante sea caprichosa e injustificada.

En ese orden de ideas, ha de tenerse en cuenta que para la salida del menor, se han presentado algunas vicisitudes de las cuales la misma parte actora hace referencia, verbigracia, de la historia clínica por ella misma aportada se puede apreciar como en una de las revisiones al hogar destinado, si bien el estado del menor era estable, las condiciones de aquel no eran favorables debido al polvo y el olor a pintura de la edificación, amén que se evidenció la ausencia de un colchón para el pequeño. 5.4.

Según lo adujo el a quo, especialmente relevante se ofrece la hospitalización del niño acaecida el 1 de junio del año en curso en la unidad de cuidados intensivos pediátricos, debido a complicaciones surgidas desde el 28 de mayo anterior y que arrojaron un deterioro respiratorio con aumento de los parámetros ventilatorios por lo que se consideró un cuadro de neumonía multifocal, status convulsivo, neutropenia severa y se le inició cubrimiento antibiótico y manejo con oseltavimir por alerta epidemiológica de virus influenza AH1N1; circunstancia que a la fecha no ha permitido que se autorice el alta del niño por parte de los galenos. 5.5.

No puede perderse de vista tampoco que en consideración a que el caso de XXX es sensible en la medida que su patología es poco frecuente y crónica, las demandadas optaron porque la prestación de los servicios de salud de manera domiciliaria se realice a través de una entidad externa, razón por la que han avanzado en la elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad para la respectiva contratación a través del proceso de selección abreviada de menor cuantía SA PSS 042-2013, sustentandose en las condiciones técnicas ventiladas en las juntas interdisciplinarias realizadas en el curso del año avante, las cuales comprenden recomendaciones desde diversas áreas, esto es: terapia respiratoria, pediatría, salud mental, terapia ocupacional y del lenguaje, y programa médico domiciliario POMED. 6.

De conformidad con lo anterior, emerge claro que las actuaciones de las entidades demandadas se han orientado a propender al máximo por el mejor estado de salud del infante, así como a asegurar unas condiciones óptimas para el manejo domiciliario de la patología que lo aqueja, de suerte que para la Sala, acceder a la pretensión de la parte actora no resulta factible pues ello supondría contravenir lo dispuesto por los galenos tratantes, quienes hasta este momento, repítase, no han dado su autorización para que el niño pueda egresar el Hospital Central y particularmente, de la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos en la que se encuentra actualmente. 6.1.

Por ende, acertado se ofrece el planteamiento del a quo, pues en efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el pronunciamiento del juez constitucional debe ceñirse al concepto del médico tratante, de suerte que mal se haría en el presente caso por parte de las autoridades judiciales en emitir una orden en los términos deprecados por la demandante, que podría traducirse en un perjuicio para la salud de XXX.

Al respecto precisó la Corte Constitucional: “Este Tribunal Constitucional, en reiteradas oportunidades ha establecido que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente, toda vez que no es constitucionalmente admisible que en su labor de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, sustituya los conocimientos y criterios de los profesionales de la medicina y, por contera, ponga en riesgo la salud de quien invoca el amparo constitucional.

En este sentido en la Sentencia T-1325 de 2001, la Corte indicó: “En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, tal como aconteció en esta oportunidad –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos– o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”.

Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente, cuando a través de su ejercicio se pretende obtener la prestación de un servicio de salud, sin que exista orden del médico tratante que determine, bajo estrictos criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad, su idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda padecer el paciente.

Al respecto la Sentencia T-050 de 2009, sostuvo: “(…) la decisión relativa a los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde al juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad);

(ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad).

Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de proporcionalidad).” Los criterios expuestos, en últimas justifican que el establecimiento de la idoneidad de los tratamientos médicos está en cabeza únicamente de los profesionales de la salud, y en este contexto los médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y medicamentos necesarios para la patología del paciente.” 6.2.

Y es que en efecto, si bien con antelación se determinó que el menor reunía las condiciones clínicas para ser trasladado a su hogar, lo cierto es que ante las situaciones expuestas en precedencia no se cuenta dentro del plenario con una orden en estricto sentido con tal fin, pues se reitera, aún no se han cumplido con la totalidad de exigencias y recomendaciones al respecto.

En consecuencia, la libelista habrá de estarse a la determinación de los profesionales de la salud en el sentido que, por el momento, no es viable permitir el egreso del infante, ya que una vez se supere el actual estado de salud que presenta, se continuará con los trámites tendientes a su deshospitalización. 7. Ahora, para responder al planteamiento consignado en el escrito de impugnación, a juicio de la Sala, lo anterior no supone una negación de los demás derechos invocados respecto del niño, como a tener una familia, al libre desarrollo de la personalidad, cuidado personal, intimidad, etc, sino que en las circunstancias del caso particular, debe tenerse en cuenta que la efectividad y goce de los mismos se encuentra necesariamente supeditada a que en primer lugar se le garanticen los derechos a la salud y a la vida, como que según ya se dijo, podría entrañar una enorme irresponsabilidad proferir una orden que pueda a la postre traducirse en una afrenta a estos últimos, haciendo por ende nugatorio el ejercicio de los primeros.

Son las anteriores razones las que conllevan a la confirmación del fallo impugnado. * * * * * * Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 117 y.s.s. cno. Tribunal � Art. 86 C.P. � Sentencia T-154/10 � Sentencia T-135 de 2006 � Sentencia T-739 de 2011 PAGE