República de Colombia Segunda instancia T. 67932 MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 67932 MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 210 Bogotá, D. C., julio cuatro (4) de dos mil trece (2013).
VISTOS: Sería del caso decidir la impugnación interpuesta por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS, contra la sentencia proferida el 7 de junio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual amparó sus derechos fundamentales a la salud e integridad física, presuntamente vulnerados por la Empresa Prestadora de Salud FAMISANAR, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS puso de presente que en su calidad de pensionada cotiza en el régimen contributivo de la EPS FAMISANAR y padece de “diabetes mellitas no especificada, enfermedad crónica renal, hipertensión y retinopatía DM”. 2. Agregó que debido a frecuentes dolores en sus piezas dentales al ingerir alimentos, bebidas calientes o frías, dificultad para masticar, constante sangrado e inflamación de encías, acudió a la Institución Prestadora de Salud Colsubsidio, servicio de salud oral adscrita a la EPS FAMISANAR donde el 11 de diciembre de 2012 le ordenaron “cuatro (4) procedimientos odontológicos o tratamientos periodontales: alisado radicular – nopos y los indicados en el diagnóstico”. 3.
Señaló que la IPS COLSUBSIDIO se negó a realizar los citados tratamientos argumentando que se encuentran excluidos del POS, salvó que si cancela la suma de $90.400 por cada tratamiento, así mismo se le exige el pago de $15.600 por cada consulta del especialista en periodoncia y $17.600 por concepto de radiografía panorámica de maxilares. 4.
Adujo que igualmente requiere de rehabilitación oral con implantes y carece de recursos económicos para cancelar a la IPS COLSUBSIDIO las sumas de dinero exigidas. 5. En vista de lo anterior, MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS acudió al Juez de tutela para que en los términos establecidos en las sentencia T-760 de 2008 y T-940 de 2012 dictadas por la Corte Constitucional se le protegieran sus derechos fundamentales a la vida y seguridad social, conculcados y vulnerados por el “ Ministerio de Salud y la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantías –Fosyga- y la EPS FAMISANAR”.
En consecuencia, solicitó se ordenara a la EPS FAMISANAR autorizar la práctica inmediata de los procedimientos odontológicos ordenados el 11 de diciembre de 2012, así como valorarla a través de odontólogo especialista con el fin de obtener la rehabilitación oral con implantes, el cual “será realizado y concluido con cargo a la EPS FAMISANAR, en un término no superior a tres (3) meses”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveído fechado 27 de mayo de 2013 admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar al Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantías -Fosyga- la EPS FAMISANAR y vinculó a la Institución Prestadora de Salud Colsubsidio. 2.
Si bien, la accionante solicitó como medida provisional se ordenara a la empresa prestadora de salud demandada autorizar la práctica inmediata de los procedimientos odontológicos ordenados el pasado 11 de diciembre, también lo es que al no acreditarse las exigencias previstas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, el 29 de mayo del año en curso su petición fue despachada desfavorable. 3.
El apoderado judicial de la Institución Prestadora de Salud Colsubsidio señaló que presta los servicios de salud bajo la modalidad de IPS que previamente ha sido autorizado por la EPS, la cual se los paga, generándose con ello una relación contractual entre EPS e IPS, es decir, entre asegurador y prestador. Agregó que la accionante se encuentra afiliada al régimen contributivo a través de la EPS FAMISANAR y al verificar el sistema respectivo pudo establecer que fue valorada por odontología general el 11 de diciembre de 2011 y por periodoncia el 22 de enero de 2013.
En esta última se conceptuó que se trata de una paciente diabética que había sido valorada desde hace 3 años, advirtiéndole la importancia del tratamiento periodontal con regular pronóstico, le fue explicada la enfermedad y de acuerdo a reevaluación se tendría que realizar fase quirúrgica y le solicitó cita para realización de alisado radicular cerrado que es el procedimiento a seguir en ese caso.
Precisó que el procedimiento citado es POS, por tanto, el cobro de $90.400 es errado y ya realizó la respectiva corrección. La consulta por periodoncia cobrada así como la radiografía panorámica se encuentra por fuera de la cobertura del POS, por ese motivo se requirió su pago. Señaló que respecto al tratamiento de restauración enunciado en la tutela (colocación de puentes, coronas y prótesis), para que la demandante sea candidata debe tener completamente sano encías como huesos, condición que en la actualidad no cumple.
Además, dicho procedimiento no fue ordenado por la red Colsubsidio. Por lo expuesto, consideró que la IPS Colsubsidio ha procedido de acuerdo a las directrices fijadas por la EPS FAMISANAR, tratando por todos los medios de cumplir con el requerimiento necesario para el tratamiento que necesite la usuaria. 4. Las demás entidades llamadas al presente trámite constitucional guardaron silencio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, mediante fallo dictado el 7 de junio de 2013 resolvió proteger los derechos fundamentales a la salud e integridad física de la demandante porque el procedimiento a que se hizo referencia en la demanda de tutela fue ordenado por el médico tratante.
En consecuencia, ordenó al Gerente de Famisanar EPS, que dentro del término cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, procediera si aún no lo había hecho “ a autorizar y realizar los tratamientos odontológicos prescritos el 11 de diciembre de 2012 y el 22 de enero de 2013 de esta anualidad a la accionante en la I.P.S Colsubsidio o en una que haga parte de su red de prestadores de servicios”.
Respecto a la solicitud de exoneración de copagos y cuotas moderadoras por la atención del servicio de salud, negó el amparo solicitado. IMPUGNACIÓN: Notificada del fallo del Tribunal a quo, MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS lo recurrió, alegando que el juez de tutela se apartó de lo establecido en las sentencias T-760 de 2008 y T-940 de 2012, donde la Honorable Corte Constitucional reconoce la protección judicial integral en igualdad de derechos ante la ley a los usuarios del sistema de salud y similares con los impetrados en la demanda inicial de tutela.
Así mismo, consideró que resultaba absurdo sugerir por vía de interpretación subjetiva, igualar o desconocer la condición de manifiesta indefensión y de pobreza de la accionante, cabeza de hogar y pensionada con un s.m.l.m., con la capacidad de pago de un pensionado de la Fuerza Aérea Colombiana. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 para la protección de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por parte de las autoridades o de los particulares en los casos señalados en la ley, y se caracteriza por su informalidad, es decir, que su trámite es ajeno a formalidades procedimentales, sin embargo ello no es óbice para que previo a cualquier determinación el funcionario judicial analice lo relacionado con la competencia, porque si logra establecer que no la tiene, conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1382 de 2000 deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que si el juez de tutela carece del factor de competencia se genera una nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto “por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado”. 2.
En el asunto sub-examine, del escrito de tutela presentado por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS, la Sala establece que la solicitud de amparo se dirige contra la Institución Prestadora de Salud Colsubsidio y la Empresa Prestadora de Salud Famisanar, las cuales, al parecer, se niegan a autorizar la práctica de los procedimientos odontológicos que requiere la demandante con el fin de obtener una rehabilitación oral. 3.
En tales condiciones, y como quiera que las presuntas omisiones a que hace referencia el demandante son atribuidas directamente a la IPS Colsubsidio y Famisanar EPS, instituciones prestadoras de salud de carácter privado, ninguna duda emerge en cuanto a que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no podía conocer de la solicitud de amparo elevada por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS.
En este punto precisa la Sala que si bien es cierto, en el escrito inicial de tutela se hizo referencia al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, también lo es que de allí no se pasó, máxime cuando la pretensión última de la demandante está dirigida a que se ordene a Empresa Prestadora de Salud Famisanar autorice la práctica inmediata de los procedimientos odontológicos ordenados el 11 de diciembre de 2012, así como que sea valorada por el especialista con el fin de obtener la rehabilitación oral con implantes.
Siendo ello así, a efectos de determinar la competencia ha debido acudirse a las previsiones establecidas en el artículo 1º, numeral 1º, inciso 3º del Decreto 1382 de 2000, que prevé que: “A los Jueces Municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares”. 4.
Así las cosas, la falta de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para conocer del presente asunto resulta incuestionable y, en consecuencia, se dispondrá la remisión del expediente a los Juzgados Penales Municipales de esta ciudad, por ser la especialidad que seleccionó MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS, motivo por el cual se invalidará lo actuado a partir del auto admisorio fechado 27 de mayo de 2013 dejando con plena validez las pruebas practicadas para que la actuación sea conocida en primera instancia por el Despacho Judicial al que le corresponda por reparto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas,
RESUELVE
1. Declarar la nulidad de todo lo actuado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá a partir, inclusive, del auto fechado 27 de mayo de 2013, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez. Y, 2. Por la Secretaría de la Sala remítase la actuación a los Juzgados Penales Municipales de Bogotá -Reparto-, por ser los jueces de tutela de esa especialidad que seleccionó MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Auto. No.304 A del 7 de noviembre de 2006 PAGE 13