CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente Radicación nº 67926 (Aprobado en Acta nº 414) Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA, a través de apoderado, contra el fallo de 24 de septiembre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela promovida contra el Procurador General de la Nación por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración pública y ejercicio del poder político, en actuación que involucró a la Procuraduría Provincial de Girardot (Cundinamarca).
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la documentación obrante en el expediente se extrae lo siguiente:
1. JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA se desempeñó como alcalde de El Espinal (Tolima), durante el periodo electoral de 2004 a 2007. 2. En ejercicio del cargo, el 26 de junio de 2007, suscribió el convenio No. 043 con la Administradora Pública Cooperativa Grupo APC cuyo objetivo era la recuperación y mejoramiento del espacio público de las vías del mencionado municipio. 3.
El 21 de julio de 2011, la Procuraduría Provincial de Girardot, al verificar que el dirigente desconoció las previsiones del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, modificado por el Decreto 4375 de 2006, le impuso a PALACIOS URQUIZA sanción disciplinaria correspondiente en la suspensión del ejercicio del cargo por un término de 12 meses. Decisión confirmada, el 11 de enero de 2013, por el Procurador General de la Nación. 4.
Alega el accionante que las referidas determinaciones constituyen vías de hecho quebrantadoras de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración pública y al ejercicio del poder político, por cuanto desde la fecha de la presunta comisión de la falta (26 de junio de 2007) hasta la emisión del proveído de segunda instancia (13 de enero de 2013) trascurrieron más de cinco años los cuales según el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 son suficientes para que opere el fenómeno prescriptivo de las faltas disciplinarias instantáneas.
En consecuencia, para el restablecimiento de sus derechos, solicitó suspender de manera transitoria la determinación del Procurador General de la Nación o, en su defecto, ordenarle que emita fallo sustitutivo decretando la prescripción de la acción disciplinaria de conformidad con el artículo 73 del Código Disciplinario Único. II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El pasado 3 de septiembre del año en curso, el Magistrado Ponente de esta Sala de Decisión de Tutelas, decretó la nulidad de lo actuado al haberse integrado indebidamente el contradictorio por parte del Tribunal Superior de Bogotá, razón por la cual, además, dispuso la vinculación de la Procuraduría Provincial de Girardot.
Subsanado el yerro y avocado el conocimiento de la acción el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada y a la involucrada, para lo pertinente. Al respecto, el asesor de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación manifestó que en todo momento le fue garantizado a JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA el debido proceso, así como los demás derechos que reclama.
Solicitó que se decrete la improcedencia de la acción de tutela debido a que el actor contaba con otros medios de defensa judicial, los cuales no activó en su momento, por ejemplo, dejó vencer el término para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que resolvió la acción disciplinaria, cuya caducidad se cumplió dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que resolvió el recurso de apelación, es decir, el 20 de junio del año en curso.
Aduce que de prosperar el amparo constitucional se quebrantarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, pues esta acción no está diseñada como una tercera instancia en la cual se puedan revivir los términos fenecidos a causa de la propia inercia del interesado. Por su parte, la Procuraduría Provincial de Girardot guardó silencio.
III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2013, concluyó en la negativa del amparo reclamado al considerar que las decisiones atacadas se encuentran ajustadas a derecho sin que configure vía de hecho alguna, pues de conformidad con los pronunciamientos del Consejo de Estado (Radicados. 11001-03-15-000-2003-00442-01 de 29 de septiembre de 2009 y 11001-03-25-000-2009-00101-00 de 3 de febrero de 2011), el término de prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la notificación del fallo de primera, es decir, que entre el 21 de julio de 2011 (fecha de emisión de la sanción de primera instancia) y el 13 de enero de 2013, no han trascurrido los cinco años que exige el Código Disciplinario Único como término prescriptivo.
Por otra parte, precisó que la acción de tutela no es una instancia adicional dentro del procedimiento disciplinario, siendo que el actor contaba con la posibilidad de activar otros medios de defensa judicial para el reclamo de sus derechos como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
IV. LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia, el apoderado del accionante la impugnó reiterando la inconformidad plasmada en la demanda inicial, recalcando la configuración del fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria en el caso concreto. V. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
Ahora, en punto de la acción de tutela contra los actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, tales como las sentencias T-262 de 1998, T- 215 de 2000, T- 743 de 2002, T- 193 de 2007, T-161 de 2009 y T-629 de ese mismo año, ha descartado su procedibilidad debido a que los interesados cuentan con otro medio de defensa judicial idóneo para el reclamo de sus derechos, siendo que la naturaleza administrativa de ese tipo de pronunciamientos habilita la posibilidad de interponer las acciones contencioso administrativas, específicamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como « medio eficaz para proteger las eventuales vulneraciones de que haya podido ser víctima el disciplinado por la Procuraduría; máxime cuando en dichos procesos puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo ».
Lo anterior, a menos de que el actor logre demostrar la estructuración de un perjuicio de carácter irremediable, como excepción a la causal general de procedibilidad de subsidiariedad. 3. En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA está orientada a conseguir que se deje sin efecto, la sanción impuesta por la Procuraduría Provincial de Girardot el 21 de julio de 2011, confirmada por el Procurador General de la Nación el 13 de enero de 2013, con la finalidad de que se suspenda la misma para que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria a su favor tras haberse superado, según él, el término legal.
Alega que se está causando un grave perjuicio a sus derechos fundamentales tales como el debido proceso, acceso a la administración pública y ejercicio del poder político. 4. Sea lo primero advertir que si bien el actor agotó la vía gubernativa, no hizo lo propio con la judicial, en el entendido de que contaba con la posibilidad de activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Sin embargo, no obra prueba en el expediente de que así lo hiciera. 5. Es más, tal como lo señaló la Procuraduría General de la Nación, dicha acción judicial caducó el pasado 20 de junio del año en curso, siendo que ésta debía incoarse dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación (inciso 2º del artículo 138 C.C.A.), actuación que de no haberse cumplido oportuna y diligentemente no podrá ser subsanada por esta vía de tutela, en respeto al principio de subsidiariedad que la rige.
Nótese que esta senda constitucional, como mecanismo subsidiario y residual, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Así las cosas, JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA pretende por esta vía reabrir espacios procesales que por omisión dejó fenecer, pues no acudió en los términos de ley a los mecanismos instituidos para la protección de sus derechos fundamentales, lo cual torna improcedente el amparo deprecado. 6.
Por otra parte, el demandante tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que active de manera transitoria el amparo constitucional. En relación a este tema, el máximo órgano constitucional en sentencia T- 193 de 2007, ha aplicado varios criterios para determinar su existencia, tales como: « la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados». También ha precisado en punto de los actos administrativos que acarrean una sanción disciplinaria, que dicha aflicción administrativa no puede considerarse como un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un fallo de estas características se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional del mismo.
Obsérvese que en un caso similar examinado en la sentencia T-262 de 1998, estableció que: « el perjuicio irremediable provendría de la sanción disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría General de la Nación, consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable.
De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario». (Subrayado fuera de texto) En el presente asunto, el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado de PALACIOS URQUIZA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede.
En efecto, en primer lugar no concurren elementos de juicio suficientes que indiquen que la providencia sancionatoria haya sido expedida con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales, puesto que el actor no cuestiona la violación grave del derecho de defensa, ni que le cercenaron la posibilidad de solicitar o controvertir pruebas, en tanto que el disciplinado contó con las oportunidades legales para su defensa de las cuales hizo uso adecuado y el asunto se tramitó siguiendo el procedimiento señalado en la ley.
Lo que cuestiona el actor es la configuración del fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria lo que por su naturaleza debe ser objeto de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en sede de tutela. Tampoco observa la Sala la existencia de una amenaza grave e inminente que resulte urgente conjurar de manera inmediata mediante la acción interpuesta, si se tiene en cuenta que para el 13 enero de 2013, fecha en que fue proferida la sanción disciplinaria de segunda instancia, el actor ya no desempeñaba el cargo de Alcalde del Municipio de El Espinal (Tolima), ni hay evidencia de que para esa época estuviera abierta la contienda electoral o que se encontrara aspirando a otro cargo de igual categoría de lo cual se pudiera inferir la existencia de un perjuicio que amenazara con hacer nugatorio el ejercicio de los derechos fundamentales del sujeto disciplinado.
Por otro lado, y como no puede considerarse la sanción disciplinaria en sí misma un perjuicio irremediable que haga viable la transitoriedad de la acción de tutela como lo pretende hacer ver el actor al afirmar que « está en estos momentos inhabilitado para ejercer la función pública durante los próximos seis meses, por virtud de la sanción; y, seguidamente, durante los próximos tres años, tras acumular tres sanciones continuas », pues es evidente que se trata de una afectación legítima de los derechos del disciplinado como resultado de una investigación disciplinaria seguida en su contra y no de la generación de un perjuicio contrario al orden constitucional o que afecte sus derechos fundamentales, resulta dable reiterar la improcedibilidad de la acción constitucional.
En conclusión, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual es posible solicitar la suspensión provisional de los actos demandados y dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la presente acción resulta improcedente, lo cual impone la confirmación del fallo recurrido.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia objeto de impugnación. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria