CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 214 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ, en contra de la sentencia adoptada el 13 de junio de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Comandantes del Batallón de Aviación No. 2 “Asalto Aéreo” -BAAV 2- del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ promueve mediante apoderada demanda de tutela, en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado por los Comandantes del Batallón de Aviación No. 2 “Asalto Aéreo” -BAAV 2- del Ejército Nacional, concretamente, por insertar en el folio de vida los tres llamados de atención por escrito, referidos a hechos de poca monta con los cuales no se vio afectado el servicio.
En sustento del amparo pretendido, aduce la libelista que los tres llamados de atención, los cuales datan del mismo día -15 de mayo del año en curso-, tienen la finalidad y naturaleza de las anotaciones proscritas por inconstitucionalidad, según lo dispuso la sentencia C-1076 de 2002, por lo que no cuenta con bases fácticas ni jurídicas. Luego de exponer los pormenores fácticos que dieron lugar a los llamados de atención, los cuales hacen referencia a una supuesta impuntualidad, ausencia en el puesto de servicio e insubordinación de su representado, indica que en las notificaciones realizadas sobre estos no se le informó sobre los recursos procedentes, ni el término otorgado para ejercer su derecho de contradicción y doble instancia. En tal sentido, concluye por precisar que cualquier actuación administrativa que desconozca las hipótesis normativas contenidas en el Decreto 039 de 2003, además de transgredir el artículo 51 de la ley 734 de 2002 y la sentencia C-1076 de 2002 citada, vulnera el debido proceso.
Refiriéndose a las causales de procedencia de la acción en el presente caso, destaca que no existe otro medio de defensa eficaz e inmediato para precaver la presencia de un perjuicio irremediable, por cuanto se agotó el procedimiento de reclamación frente a los llamados de atención sin que sus argumentos tuvieran eco ni respuesta alguna que sustentara el proceder de los accionados.
Solicita entonces, se ordene a los demandados borrar, eliminar y dejar sin valor de forma definitiva todos los llamados de atención por escrito que fueron incluidos en el folio de vida de FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ, así como peticiona que se deje sin valor alguna la cuarta anotación en virtud de la cual se mantienen los llamados de atención que anteceden.
De otra parte, solicita se compulse copias a la Procuraduría General de la Nación, “ para que de encontrar mérito, se inicien las investigaciones disciplinarias pertinentes derivadas del actuar de los demandados”. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Cundinamarca admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas. Al dar respuesta al libelo el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Aviación No. 2 “Asalto Aéreo” se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto la tutela no es el mecanismo idóneo para discutir la validez de los llamados de atención realizados al demandante, quien puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acción de nulidad y restablecimiento del derecho -Ley 1437 de 2011- Sostiene que tanto el accionante como su apoderada tenían conocimiento de la decisión de los recursos interpuestos, a pesar de lo cual decidieron acudir a la acción de tutela.
Finalmente, estima que se acataron los procedimientos consagrados en el Decreto 1799 de 2000 y la Disposición 039 de 2003, y aunque las decisiones no se notificaron el mismo día de la anotación, ello obedeció a que el oficial no se encontraba en el batallón, por lo que se procedió a ello al día siguiente a primer hora, sin que se pueda concluir que lo pretendido era perjudicar al señor RODRÍGUEZ ORTÍZ con la iniciación de una acción disciplinaria que constituya un antecedente que le impida ascender.
EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 13 de junio de 2013 negando el amparo reclamado, tras advertir que en el presente asunto observa cumplido el trámite propio de reclamación ante el Comando BAAV No. 2, de tal forma que el C.T. FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ ejerció derecho de contradicción inicialmente en forma directa cuando rindió el informe respectivo, y al momento de notificarse de las anotaciones, luego a través de su apoderada sustentó su disenso y fue notificado como exigen las normas respectivas (arts. 5º y 69 Disposición No. 039 de 2003).
Igualmente, precisó que el actor cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para ventilar el cuestionamiento que hace de los tres llamados de atención iniciales que se insertaron a su folio de vida, así como para obtener la eliminación de todas las anotaciones que le notificaron el 16 de mayo de 2013, toda vez que en el procedimiento de reclamación se garantizó el debido proceso, no siendo la acción constitucional el medio idóneo para resolver sobre la inconformidad que manifiesta el peticionario, quien tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada del actor impugna la sentencia de primera instancia, para lo cual retoma los argumentos de la demanda e igualmente precisa, que al no modificarse, crearse o extinguirse una situación jurídica con los llamados de atención por escrito, no puede afirmarse que los mismos correspondan a unos actos administrativos en los términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, de tal forma que no son susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa, con lo que se descarta la existencia de otro medio de defensa judicial al alcance de su representado.
De otra parte, destaca que contrario a lo manifestado por el demandado, las resultas de los recursos interpuestos no favorecían al accionante, pues insiste en la permanencia de los llamados de atención en el folio de vida a pesar de no contar con respaldo jurídico ni corresponder a la verdad material. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cundinamarca de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Comandante y Segundo Comandante del Batallón de Aviación No. 2 Asalto Aéreo -BAAV 2- del Ejército Nacional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el presente asunto, corresponde determinar a la Sala si al realizarse tres llamados de atención por escrito a FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ, se incurrió en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en tanto afirma el peticionario que esta clase de amonestaciones se encuentra proscrita en virtud de la declaración de inexequibilidad de algunos apartes del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, conforme con el fallo C-1076 del 5 de diciembre de 2002 En cumplimiento de dicho cometido, lo primero que se impone destacar es si en este caso se satisface con las exigencias de carácter general que habilitan la procedencia de la acción de tutela de cara a la naturaleza de la actuación reprobada, para lo cual habrá de recordarse que el acto administrativo, ha sido definido como “La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”.
Sobre este particular ha tenido la oportunidad de pronunciarse la jurisprudencia constitucional en sentencia que viene de citarse, indicando lo siguiente: “También se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.
Según el inciso final del artículo 50 del C.C.A., “son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto.
Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales.
Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A., ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A).
No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. Por tanto, contra los actos de trámite la acción de tutela procede de manera excepcional cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.” En los términos reseñados, no podría concluirse los llamados de atención ahora cuestionados revistan el carácter de actos administrativos definitivos, en tanto no modifican, crean o extinguen una situación jurídica en relación con el accionante, pues se trata de observaciones realizadas sobre hechos que dada su levedad no alcanzan a producir efectos jurídicos y por tanto la controversia sobre su legalidad escapa de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que deviene imperativo acometer el estudio de la demanda de amparo, con relación a la cuestión reseñada.
Efectivamente, a través de la sentencia en cita proferida por la Corte Constitucional al resolver la demanda de inexequibilidad de varios preceptos de la Ley 734 de 2002, por la cual se expidió el Código Disciplinario Único, hubo dicha Corporación de declarar contrarios a la Carta Política diversos apartes del artículo 51 orientado a la “ Preservación del Orden Interno”.
Se tiene que el texto original del artículo 51 en comento disponía: “Artículo 51. Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará por escrito la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Este llamado de atención se anotará en la hoja de vida y no generará antecedente disciplinario.
En el evento de que el servidor público respectivo incurra en reiteración de tales hechos habrá lugar a formal actuación disciplinaria ”. Los apartes subrayados por la Sala fueron declarados inexequibles. En relación con el primero de ellos, esto es, el relacionado con el hecho de poderse hacer llamados de atención “ por escrito”, una tal posibilidad fue descartada por la Corte Constitucional, bajo el siguiente fundamento: “En este orden de ideas, la finalidad del artículo 51 del nuevo Código Disciplinario Único es clara: diseñar medidas encaminadas a preservar el orden interno y la disciplina en las instituciones del Estado, efecto para el cual se prevén los llamados de atención que hace el superior jerárquico a su subordinado.
Como se trata de comportamientos que alteran el orden interno de las instituciones pero sin comprometer sustancialmente los deberes funcionales del sujeto disciplinable, es comprensible que esa medida no se rodee de connotaciones procesales y de los formalismos inherentes a las actuaciones de esa índole. Con todo, el hecho que la norma permita la realización de un llamado de atención por parte de un superior a sus subalternos sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno no impide que éstos sean escuchados pues, por más informal que sea ese llamado, la promoción del orden institucional se logra si se conoce la situación por la que atravesó el sujeto disciplinable, no sólo a través de las referencias de terceros sino por medio de la propia reseña que éste realice lo ocurrido.
Choca con la racionalidad de una democracia constitucional la realización de un llamado de atención que sea fruto de un acto unilateral de poder y no de una decisión razonable que tenga en cuenta y valore la situación del afectado. En ese marco si se trata de una actuación sin formalismos procesales, no se advierte motivos para que el llamado de atención si se rodee de los mismos, al consignarse por escrito pues tal decisión debe obedecer a la misma lógica de la actuación que le precedió. No puede discutirse que un llamado de atención afecte la hoja de vida del servidor y por ello se opone a la finalidad de la norma y a su cumplimiento mediante actuaciones desprovistas de solemnidad alguna.
Por este motivo, se declarará la inexequibilidad de la expresión “por escrito” que hace parte del inciso primero del artículo 51” Asimismo, desechó esta decisión la anotación en la hoja de vida que el inciso segundo contemplaba, bajo la siguiente argumentación: “De otro lado, la Corte advierte que la alteración del orden interno que conduce a un llamado de atención, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor público, circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales.
No obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51, en el sentido de que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa anotación le imprime a aquél un carácter sancionatorio. Ello es así al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorará ese llamado de atención como un mérito sino como un reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influirá en el futuro de aquél. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que condiciona el llamado de atención y no la promoción de una actuación disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comportamiento.
Por tal motivo, la Corte declarará inexequible la expresión “se anotará en la hoja de vida” que hace parte del inciso segundo del artículo 51”. Por último, bajo el entendido de que se trata de hechos que no afectan en esencia los deberes funcionales, tampoco encontró la Corte sujeto a la Constitución, que la reiteración de los mismos pudiera dar lugar a formal actuación disciplinaria, declarando entonces la inexequibilidad del último aparte del precepto en comento, ahora, bajo las siguientes consideraciones: “Finalmente, si se tiene en cuenta que el fundamento de la institución del llamado de atención está constituido por la comisión de una conducta que contraría en menor grado el orden administrativo interno sin llegar nunca a afectar los deberes funcionales del servidor, es manifiesta la inconstitucionalidad de una regla de derecho según la cual la reiteración en tal conducta genera formal actuación disciplinaria.
En efecto, una actuación de esta índole sólo puede promoverse si el servidor ha incurrido en un ilícito disciplinario y el fundamento de éste viene dado, según el artículo 5 de la Ley 734, por la afección del deber funcional sin justificación alguna. Luego, si el hecho en el que incurre y reitera el funcionario se caracteriza precisamente por no estar dotado de ilicitud sustancial, ¿cómo puede promoverse una formal actuación si se sabe que no está satisfecha la exigencia de ilicitud sustancial de la conducta?.
La regla de derecho que se analiza pierde de vista que la suma de actos irrelevantes, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial disciplinaria, es también irrelevante y que por ello con la sola reiteración de actos de esa índole no puede promoverse investigación disciplinaria alguna. Hacerlo implicaría generar un espacio para que al servidor se le reproche una falta disciplinaria a sabiendas de que en su obrar no concurre el presupuesto material de todo ilícito de esa naturaleza.
Entonces, como no se satisface el presupuesto sustancial de la imputación disciplinaria, la Corte retirará del ordenamiento jurídico el inciso tercero del artículo 51 de la Ley 734 de 2002”. Incontrovertible, por tanto, de una parte, que la amonestación prevenida por el artículo 51 no puede hacerse, en ningún caso, por escrito, toda vez que dada la naturaleza de los hechos que la admiten, en tanto no constitutivos de falta disciplinaria por no afectar sustancialmente los deberes funcionales, no hay lugar a acudir a un tal formalismo.
A su vez, que el llamado de atención tampoco podría verse reflejado en la hoja de vida por no configurar antecedente disciplinario propiamente dicho y finalmente, que no puedan valorarse hechos similares por ser reiterados con una gradualidad superior, esto es, que la repetición de un hecho que contraría en menor grado el orden administrativo no puede dar lugar a formal actuación disciplinaria.
De esta manera se garantiza que si la conducta del servidor público trasciende el incumplimiento de sus deberes funcionales, deba ser disciplinado, esto es, que en su contra se prosiga la acción disciplinaria respectiva, cuyo inicio y adelantamiento tiene carácter oficioso (artículo 69 Ley 734 de 2002), debiendo agotarse para ello el trámite correspondiente.
Pero si ello no es así, esto es, si la misma no da lugar al ejercicio de la acción disciplinaria, resulta inadmisible que se someta al servidor a la continua presión a través de llamados de atención o “memorandos”, pues no teniendo ningún formalismo, esta clase de escritos no pueden materializar un efecto procesal para el respectivo funcionario, ni menos dar lugar a archivos en donde se consignen tales reconvenciones o “ listas negras”, que eventualmente puedan ser empleadas en contra del disciplinado.
Es, precisamente, dentro de dicho contexto, que la Corte Constitucional declaró contrarios a la Carta Política, por vulnerar el derecho de defensa, aquellos aspectos relacionados con el medio escrito que la norma señalaba para hacer el llamado de atención y la consiguiente anotación en la hoja de vida. En condiciones semejantes, la material configuración de un documento que procura llamado de atención a un servidor público está proscrita por la Carta Política, acorde con la declaración de inexequibilidad en comento, con lo que la misma -entonces- sólo es factible en forma verbal y por ello no puede afectar en forma directa la hoja de vida del trabajador, máxime cuando para la Corte “ Choca con la racionalidad de una democracia constitucional la realización de un llamado de atención que sea fruto de un acto unilateral de poder y no de una decisión razonable que tenga en cuenta y valore la situación del afectado”.
En el caso presente, independientemente de que, como lo acotan los accionados, los llamados de atención que le fueron formulados al accionante se basaron en hechos que pudieron contrariar mínimamente el orden interno, no tenían la potencialidad de generar anotaciones que deban hacerse por escrito y registrarse en su hoja de vida, toda vez que el fallo de constitucionalidad suprimió la posibilidad de que la mencionada reconvención fuese hecha por escrito, esto es, no está permitida por el ordenamiento legal vigente.
Siendo ello así -como en efecto lo es- no basta, conforme lo manifiestan los demandados, que los llamados de atención escritos no constituyan un antecedente que le impida ascender al actor, pues su existencia física repugna con los valores constitucionales declarados en la sentencia C-1076 por la Corte Constitucional. Por lo anterior, la decisión prohijada por el Tribunal de instancia será revocada y en su lugar se concederá el amparo al derecho fundamental al debido proceso del accionante, ordenando para el efecto al Teniente Coronel FÉLIX ANTONIO DUQUE CRUZ y al Mayor CÉSAR ROJAS DUARTE, Comandante y Segundo Comandante del Batallón de Aviación No. 2 “Asalto Aéreo” -BAAV- del Ejército Nacional, en su orden, que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, se suprima en forma absoluta del folio de vida correspondiente al CT.
FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ, las anotaciones Nos. 18, 19 y 20, a través de las cuales se hicieron llamados de atención por escrito, así como las anotaciones posteriores que tengan relación con estas. Por las razones consignadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar CONCEDER el amparo al derecho fundamental al debido proceso del accionante FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ, Por las razones consignadas en la anterior motivación. En consecuencia, 2.- ORDENAR al Teniente Coronel FÉLIX ANTONIO DUQUE CRUZ y al Mayor CÉSAR ROJAS DUARTE, Comandante y Segundo Comandante del Batallón de Aviación No. 2 “Asalto Aéreo” -BAAV-del Ejército Nacional, en su orden que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, se suprima en forma absoluta del folio de vida correspondiente al CT.
FABIÁN HORACIO RODRÍGUEZ ORTÍZ, las anotaciones Nos. 18, 19 y 20, a través de las cuales se hicieron llamados de atención por escrito, así como las anotaciones posteriores que tengan relación con estas. 3.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-945 de 2009. LFRA. 1/8/a 11:41 C.R. P.