CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.67884 DIEGO IVÁN GIL OSPINA IMPUGNACIÓN PAGE 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.67884 DIEGO IVÁN GIL OSPINA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 242 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, frente a la decisión proferida el 13 de junio del año en curos por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual amparó el derecho a la seguridad personal del señor DIEGO IVÁN GIL OSPINA, y su familia, vulnerado por el hostigamiento que padece por grupos organizados dedicados a actividades de narcotráfico.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Relata el accionante que desde el año 2001 es informante y colaborador de la DEA, labor en la que para esa época suministró cooperación importante para desarticular organizaciones de narcotraficantes del norte del departamento del Valle (Colombia). Relata una serie de actividades que desde entonces ha cumplido no solo para la citada Agencia Americana Antidrogas, sino también para la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional (Dijin), e incluso el Ejercito Nacional, narración en la que suministra fechas, lugares, nombres propios de funcionarios de esas entidades que han solicitado su participación en operaciones encubiertas como agente infiltrado, y en general aporta detalles y pormenores de cada una de las misiones en las que asegura intervino para combatir los grupos que a nivel nacional (en el Valle, Antioquia, los Llanos, Urabá, etc.) e internacional (en Ecuador, Honduras, Guatemala, Santo Domingo, etc.) trafican con estupefacientes.

Señala que gracias a su información se ha logrado la incautación de sustancias y cargamentos de drogas ilícitas, arriesgando su vida y la seguridad de su familia en beneficio de la lucha contra este flagelo, pero que en una de dichas misiones, su compañero informante fue detenido en compañía de unos narcotraficantes, quienes se enteraron que él hacía parte de la DEA y estaba infiltrado en la organización, razón por la cual quedó también en evidencia y por ello lo han amenazado de muerte, lo tienen vigilado y con sus propios recursos ha tenido que desplazarse a diferentes ciudades con el fin de proteger a su esposa y a sus hijos, sin que se haya podido establecer en un lugar determinado, lo que a su vez le ha impedido a sus hijos estudiar.

Manifiesta que con ocasión de su gestión, muchas veces realizada sin el debido apoyo de la DEA, tuvo que incurrir en gastos y deudas para mantener su fachada ante los grupos en los cuales trabajó como infiltrado, deudas que en la actualidad ascienden a más de $90.000.000, por lo que sus acreedores le están exigiendo el pago de lo debido. Puntualiza que al quedar develada su condición de agente infiltrado las autoridades a las que les suministró información lo abandonaron a su suerte, razón por la cual el 2 de abril de 2013 instauró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de desplazamiento forzado, y aun cuando ha solicitado ante la Unidad de Protección de Víctimas y Testigos de esa entidad medidas de protección, lo mismo que ante la Unidad Nacional de Protección (UNP) del Ministerio del Interior, así como ante la DEA, esos organismos se niegan a proporcionársela con excusas y evasivas, motivo por el que solicita la tutela de sus derechos fundamentales, y los de su familia, a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.

Además requiere que por parte de la DEA se le entregue la suma de $90.000.000 para cancelarle a sus acreedores, y que a través de los organismos nacionales atrás citados se le brinde tratamiento psicológico a su esposa e hijos, quienes se encuentran afectados ante las amenazas de muerte que constantemente los aquejan, así como asesoría para tramitar asilo o refugio familiar en otra nación, debido a la gravedad de los hechos.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. 2. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Nacional de Protección del Ministerio del Interior, señaló que en virtud del Decreto 4065 de 2011 se creó esa Unidad, teniendo como objetivo principal, articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional, con ocasión de sus actividades o condiciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, que se encuentren en situación de riesgo extraordinario de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal, o en razón al ejercicio de un cargo público para garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan.

Precisa que según los hechos narrados en la tutela, el accionante no se tendría como beneficiario del programa a cargo de la Unidad Nacional de Protección, toda vez que no pertenece a ninguna de las categorías mencionadas, por esta razón la solicitud hecha por GIL OSPINA fue remitida por competencia al Director de la DEA en Colombia -Embajada de los Estados Unidos- y al Director de Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia solicita se declare la improcedencia de la tutela. 3.

Por su parte el Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, manifestó que el accionante el día 10 de abril de 2013 solicitó se le realizara una evaluación de amenaza y riesgo a partir de su condición de informante de la DEA, la cual le fue resuelta negativamente, toda vez que, los requisitos para vincular a una persona al programa son claros y taxativos, entre los cuales se descarta la posibilidad de proteger informantes dado que esa obligación le corresponde a cada entidad que se beneficie con la información, en este caso, señaló, será la Agencia Antidrogas Estadounidense DEA, la que debe dar cumplimiento a los compromisos suscritos con el accionante para su labor de informante.

Precisó además que la Fiscalía General de la Nación tiene autonomía de vincular o no a una persona al Programa de Protección y Asistencia, por lo que solicita se declare la improcedencia de la tutela en lo que respecta a esa entidad. 4. El Agregado Judicial de la Embajada de los Estados Unidos informó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 29, 30 y 31 de la Convención de las Naciones Unidas, suscrita en Viena el 18 de abril de 1961, la información relacionada en la tutela se considera confidencial y que la Agencia Antidrogas DEA hace parte de la Embajada de los Estados Unidos, por lo que goza de inmunidad diplomática, de manera que no está obligada a proporcionar la información referida.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio y apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional resolvió (por mayoría) conceder la tutela del derecho a la seguridad personal de DIEGO IVÁN GIL OSPINA al considerar que en torno a la afectación del derecho a la seguridad personal del actor y de su núcleo familiar, es deber del Estado velar por la protección de tal derecho fundamental.

Lo anterior, por cuanto se advierte que las manifestaciones del accionante y de los anexos aportados a la tutela, que se encuentra ante una amenaza extrema, no sólo para su seguridad, sino también para su integridad personal y su vida, de la misma manera que su esposa y sus dos hijos, motivo por el cual se evidencia que él ha buscado ayuda ante diferentes organismos estatales en procura de la protección de sus derechos como ciudadano y habitante del territorio nacional, sin hallar respuesta efectiva a su necesidad, que afecta de paso otro derecho tan importante como la paz.

Como consecuencia de sus consideraciones resolvió conceder la tutela al derecho a la seguridad del señor DIEGO IVÁN GIL OSPINA y ordenó a la Unidad Nacional de Protección del Ministerio del Interior que “ dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo se ponga en contacto con el accionante con el propósito de obtener información necesaria para que por su intermedio se busque la colaboración de la Policía Nacional en cuanto a la protección preventiva que ésta ofrece en los alrededores de la vivienda ”.

Además ordenó, “ se adelante la evaluación de amenaza y riesgo solicitada con el fin de establecer la posibilidad de cobijarlo junto con su familia bajo las medidas de protección pertinentes para evitar que el riesgo extraordinario se materialice sobre su vida e integridad y la de su familia, atendiendo su condición de desplazamiento ”. Así mismo ordenó “a la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo adelante la evaluación de amenaza y riesgo solicitada por el señor DIEGO IVÁN GIL OSPINA, con el fin de establecer la posibilidad de cobijarlo junto con su familia bajo las medidas de protección pertinentes, evaluación para la cual el accionante deberá poner en conocimiento de la Fiscalía las causas de su desplazamiento y la información aquí suministrada, así como la que tal entidad le requiera, relativa a los datos obtenidos a desempeñar el rol de informante infiltrado en las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico”.

El fallo a su vez decidió desvincular de la presente acción constitucional a la Agencia Antidrogas DEA. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, el Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, lo recurrió, solicitando su revocatoria y en consecuencia la improcedencia de la acción de tutela, debido a la ausencia de violación de derechos fundamentales y a la autopuesta en peligro del mismo ciudadano. Precisó que la orden impartida es desproporcionada, dado que impone una carga exagerada en cabeza de la Oficina de Protección y Asistencia, ya que normativamente se debe seguir un procedimiento establecido en la Resolución No.5101 de 2008 para la evaluación de amenaza y riesgo, la cual da un término de 15 días para evaluar los criterios y otros 5 días más para que cumplido dicho procedimiento se pueda vincular o no al evaluado al programa.

Solicita por tanto, se determine adecuadamente la manera en que los jueces de tutela deben dirigir sus decisiones jurisdiccionales respecto de procedimientos preestablecidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela constituye un mecanismo jurídico residual de protección de los derechos constitucionales fundamentales frente a la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas y, en algunos casos específicos determinados en la ley, respecto de la realizada por los particulares, por tal razón, su procedencia como instrumento de amparo se supedita a la afectación actual o amenaza inminente de esos derechos respecto de las cuales el sistema jurídico no proporcione al afectado otra vía judicial idónea y efectiva susceptible de ser incoada, exigencias que la Sala pasa a examinar en el caso de autos como miras a resolver la impugnación al fallo de primer grado.

El actor acudió a la acción de tutela con el objeto de obtener amparo para sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal, mediante su vinculación, y la de su familia, a los programas que desarrolla la Unidad Nacional de Protección (UNP) del Ministerio del Interior y de Justicia, y la Unidad de de Protección de Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, así como los implementados por la Agencia Antidrogas DEA.

El juez de tutela de primera instancia desvinculó del presente trámite al organismos últimamente aludido, con base en las normas que rigen las relaciones diplomáticas entre Colombia y los Estados Unidos de Norte América, y concedió la tutela en el sentido de ordenar a las otras entidades que en el improrrogable plazo de cuarenta y ocho (48) horas adelantaran el estudio de las concretas circunstancias en las que se halla el actor, con el fin de adoptar las medidas de seguridad inherentes a sus competencias.

Respecto de tal pronunciamiento sólo la Fiscalía General de la Nación, a través del Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia expresó inconformidad, básicamente, por dos razones: que se trata de una situación de auto puesta en riesgo por la condición de informante del actor y, subsidiariamente, se entiende, que el término concedido para adelantar el respectivo estudio de seguridad es desproporcionado, frente a los plazos que para tal efecto prevé la reglamentación que aplica para esos eventos. 2.

En relación entonces con el primer motivo de inconformidad debe esta Sala recordar quela Corte Constitucional frente al tema de la obligación de las autoridades estatales de proteger el derecho a la vida precisó en la sentencia T-728 de 2010 lo siguiente: “La Constitución confiere a la vida una especial protección reconociendo su primacía e inviolabilidad, ya sea como valor, como principio o como derecho, comoquiera que (…) “la vida constituye la base para el ejercicio de los demás derechos.

Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. ”Como derecho de regulación positiva, el inciso segundo del art. 2º consagra el deber de las autoridades públicas de proteger la vida de todos los residentes en Colombia. Igualmente, la vida es reconocida como un derecho inalienable de la persona cuya primacía señala el art. 5º de la Carta.

En tal condición es ubicado dentro del Título Segundo, Capítulo Primero referente a los derechos fundamentales, estableciendo el art. 11 su carácter de inviolable. ”Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la jurisprudencia constitucional, se destaca que tiene dos ámbitos vinculantes para el Estado: debe respetarse y debe protegerse. ”Conforme a lo anterior, las autoridades públicas están doblemente obligadas a abstenerse de vulnerar el derecho a la vida y a evitar que terceras personas lo afecten. ”El deber de asegurar o garantizar el respeto al derecho a la vida por parte de terceros constituye una obligación positiva en cabeza del Estado para actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental, conforme al segundo inciso del art. 2º de la Constitución Política. ”De esta forma: “El Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida.” ”Así mismo, es deber de la administración actuar con celeridad para que la amenaza al derecho a la vida no siga perturbando la actividad del ciudadano que busca protección.” De acuerdo con lo anterior, el deber de protección de las autoridades públicas conduce a que para el juez constitucional sea indiferente quien es el sujeto que con sus actuaciones amenaza el derecho fundamental a la vida, pues la obligación estatal de asegurar su inviolabilidad es en cualquier caso exigible, independientemente que provenga de delincuencia común, de grupos armados al margen de la ley o incluso del propio Estado.

Ahora bien, en cuanto a la seguridad personal como derecho constitucional fundamental la misma autoridad se pronunció de la siguiente manera: “La Corte Constitucional ha precisado que la solicitud de protección del derecho a la seguridad personal, exige al peticionario probar, al menos de manera sumaria, los hechos que demuestran o permiten deducir que se encuentra expuesto a una amenaza.

Es por ello, que debe acreditar la naturaleza e intensidad de la amenaza respecto de la cual se pide protección; y que se encuentra en una situación de vulnerabilidad o especial exposición a la materialización del inicio del daño consumado. Esto conlleva por parte de las autoridades competentes, a identificar el tipo de amenaza que se cierne sobre la persona y definir de manera oportuna las medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes para evitar la consumación de un daño, especialmente cuando se trata de personas que por su actividad misma están expuestas a un nivel de amenaza mayor, como sería el caso de los defensores de derechos humanos, altos funcionarios, periodistas, líderes sindicales, docentes en zona de conflicto, minorías políticas o sociales, reinsertados, personas en condiciones de indigencia, desplazados por el conflicto armado, personas privadas de la libertad, soldados que prestan servicio militar obligatorio, niños y niñas y sujetos de un especial grado de protección por su notoria situación de indefensión. Frente a los tipos de riesgo los cuales protege el derecho a la seguridad personal, y con el propósito de diferenciar su campo de aplicación en el ámbito de otros dos derechos fundamentales con los cuales está estrechamente relacionado, como la vida y la integridad personal, la Corte concluyó: “Se tiene, en primer lugar, que dichos riesgos deben ser extraordinarios.

Esto quiere decir que existe un nivel de riesgo ordinario, social y jurídicamente soportable, por estar implícito en la vida cotidiana dentro de cualquier sociedad. (…) (L)as personas no pueden exigir al Estado un nivel especial de protección frente a este tipo de riesgos elementales: soportarlos constituye una carga derivada de la condición misma de integrante de una comunidad de seres humanos, que se impone a todos los miembros de la sociedad por igual.

(…) En la medida en que la intensidad de dichos riesgos se incremente, es decir, cuando se tornen extraordinarios y reúnen las demás características señaladas en esta providencia, las personas tendrán derecho a solicitar la intervención protectiva de las autoridades para mitigarlos o evitar que se materialicen, cuando ello sea posible; tal intervención estatal podrá invocarse con distintos títulos, es decir, en virtud de distintos derechos fundamentales –la vida, la integridad personal o la seguridad personal -, dependiendo del nivel de intensidad del riesgo en cuestión y de sus características".

Si ello es así, el derecho a la seguridad personal comprende un nivel de protección básico de las personas contra ciertos riesgos o peligros que, al responder a determinadas características, “ no resultan legítimos ni soportables dentro de la convivencia en sociedad, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales; se trata de riesgos extraordinarios cuya imposición misma lesiona la igualdad en la que deben estar las personas frente a la carga de vivir en sociedad ”. 3.

De la jurisprudencia citada en precedencia, para esta Sala, el ámbito de aplicación y límites de los derechos fundamentales a la vida y la seguridad personal del accionante, concuerdan con lo señalado por la Corte Constitucional, y en ese sentido, el actor y su familia tienen derecho a que las autoridades nacionales aquí involucradas tomen en serio la situación de riesgo que aquél les ha expuesto a través de sus solicitudes y de la queja penal que formuló como víctima de amenazas y desplazamiento por parte de grupos de narcotraficantes en los que asegura ha estado infiltrado para colaborar con quienes combaten ese flagelo.

En otras palabras, tal y como lo concluyó el fallador de primer grado, a la Fiscalía General de la Nación, a través de su Oficina de Protección y Asistencia de victimas, testigos, funcionarios e intervinientes en el proceso penal, le corresponde el deber inexcusable de analizar las circunstancias concretas que motivan la solicitud de protección presentada por el accionante, desde la perspectiva o condición de éste y su familia como víctimas de las conductas punibles denunciadas ante ese organismo, originadas por las labores de cooperación que asegura cumplió, no sólo para la DEA, sino también para la propia Fiscalía, el Ejercito Nacional y la Policía Nacional, a fin de determinar, en primer lugar, si la protección es procedente o no, de conformidad con los criterios relevantes arriba mencionados y, en segundo lugar, cuáles son las medidas que se deben implementar según el grado de riesgo y las condiciones del titular de la protección y, eventualmente, la de su familia.

Impera si aclarar que el organismo aquí compelido e inconforme con la decisión de primera instancia, está en la obligación de constatar la veracidad de las afirmaciones del actor, con el fin de establecer si tal actividad fue desarrollada ciertamente en forma coordinada y bajo la supervisión de las entidades oficiales, nacionales o extranjeras, por él referidas, o si por el contrario se trata de una actividad voluntaria y previamente concertada con organizaciones criminales dedicadas al tráfico de narcóticos, para en su caso adoptar las acciones penales que correspondan. 4.

El otro aspecto de inconformidad se relaciona con el plazo otorgado tanto a la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, para adelantar las labores de estudio y verificación de la situación del actor y su familia con el fin de proveer las medidas que correspondan. Sobre el particular es oportuno destacar que el artículo 16 de la Resolución Nº 0-5101 del 15 de agosto de 2008, por medio de la cual se reglamenta el Programa de Protección y Asistencia a testigos, víctimas e intervinientes en el proceso penal de la Fiscalía General de la Nación, establece: “ El Jefe de la Oficina de Protección, o quien este delegue, emitirá la correspondiente misión de trabajo al servidor del área de evaluaciones de amenaza y riesgo o de la coordinación regional respectiva para que, en el término máximo de quince (15) días hábiles, evalúe los siguientes criterios: ” 1.

Que exista relación directa entre la actuación procesal del evaluado y los factores de amenaza o riesgo. En todos los casos será determinante el concepto del Fiscal de conocimiento respecto de la importancia y pertinencia del testimonio del evaluado dentro del proceso penal. ” 2. Que el candidato a proteger no esté motivado por interés distinto que el de colaborar oportuna y espontáneamente con la Administración de Justicia. ” 3.

Que las medidas de seguridad necesarias corresponden a las específicas del Programa. También evaluará si las medidas de seguridad pueden ser implementadas por otro organismo estatal creado con esa finalidad. ” 4. Que la admisión del candidato a proteger no constituya un factor que afecte en forma insuperable la seguridad de la estructura del Programa o de la Fiscalía General de la Nación. ” 5.

Que exista manifestación voluntaria y expresa del evaluado y/o sus familiares mayores de edad a quienes se extienda el riesgo, respecto de su eventual ingreso al Programa de Protección. ” 6. Determinación del nivel de riesgo al que está expuesto el evaluado en el lugar del acaecimiento de los hechos investigados por la Fiscalía General de la Nación y la justificación de la decisión de adoptar o no adoptar medidas de seguridad para el caso bajo estudio ”.

De acuerdo con la norma transcrita, el desacuerdo de la parte impugnante aparece justificado, ya que atendida la compleja situación expuesta por el actor como fundamento de su solicitud de inclusión en los programas de protección y los criterios que deben ser verificados para adoptar la decisión pertinente, el plazo conferido de apenas cuarenta y ocho (48) horas es insuficiente para adelantar de manera razonable y responsables las actividades subyacentes a esa labor, motivo por el que esta Sala estima pertinente ampliar dicho termino al máximo legal fijado en la norma con el fin de que la entidad accionada cumpla con la orden impartida por el a-quo, decisión que se hará extensiva a los dispuesto en el mismo sentido en primera instancia respecto de la Unidad Nacional de Protección (UNP) del Ministerio del Interior.

Como corolario de lo anterior, la sentencia objeto de impugnación será confirmada toda vez que el amparo en los términos concebidos por el a-quo y convalidados resulta procedente, decisión que será objeto de modificación únicamente en cuanto al plazo concedido a las accionadas para acatar lo ordenado por el fallador de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la decisión impugnada que resolvió proteger el derecho fundamental a la seguridad personal del accionante DIEGO IVÁN GIL OSPINA, en los términos aquí puntualizados. 2. MODIFICAR los numerales “ SEGUNDO ” y “ TERCERO ” de la parte resolutiva del pronunciamiento impugnado, en el sentido de conceder a las accionadas un plazo de quince (15) días para que adelantes las acciones inherentes al cumplimiento del presente amparo. 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-234 de 2012 Corte Constitucional � T-728 de 2010 Corte Constitucional _1435668252.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia