CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.212 Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por PEDRO PABLO MAJIN PÉREZ, contra el fallo emitido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA el 24 de mayo de 2013, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la FISCALÍA 26 SECCIONAL DE PITALITO y el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el A Quo de la siguiente manera: “Informó el accionante que en su contra se adelantó proceso penal por el delito de acceso carnal violento agravado, en el que fue condenado a 132 meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a cancelar a la ofendida 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Indicó que el fundamento de la solicitud de amparo se concentra en la indebida notificación o falta de notificación para comparecer a rendir indagatoria dentro del mencionado asunto, según la siguiente relación fáctica: - El 11 de mayo de 2005 fue denunciado por Gloria Constanza Majin Quinayás por el delito de acceso carnal, quien señaló que su dirección la tenía fijada en la vereda Nazaret de San Agustín y que los hechos tuvieron ocurrencia en El Tigre de Pitalito. - Mediante auto de 18 de mayo de 2005 la Fiscalía accionada libró misión de trabajo al C.T.I. de San Agustín, con el fin de que se le identificara como autor del hecho, y la Fiscalía Local de esa municipalidad también libró misión de trabajo con tal propósito, pero consignó que su residencia se ubicaba en el barrio Los Olivos de ese municipio, sitio que nunca ha frecuentado y en donde no ha vivido. - El 23 de febrero de 2006 se libró orden de captura No. 070 al C.T.I. del precitado municipio, registrándose que en cumplimiento de la misma se dirigieron al barrio Los Olivos de esa localidad, sin que alguien diera razón del imputado, al tiempo que se anotó que su residencia estaba situada en la vereda Nazaret, donde siempre ha permanecido y que en ninguna ocasión ha arribado al casco urbano. - El 18 de julio de 2006 la Fiscalía accionada lo declaró persona ausente y le nombró como defensor de oficio al doctor Luis Alfonso Muñoz Bermeo, oportunidad en que se reiteró la residencia corresponde al barrio Los Olivos del Municipio de San Agustín, en tanto que, el 2 de agosto siguiente se profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, indicándose que los hechos tuvieron ocurrencia en la vereda El Tigre, dato este que se mencionó nuevamente en la resolución de acusación del 2 de octubre del mismo año. - El Procurador Judicial 271 Penal, solicitó librar misión de trabajo al C.T.I. para que con apoyo del Ejército Nacional se hiciera desplazamiento a la vereda Nazaret y se procediera a la captura, sin que el juez de la causa se hubiera pronunciado sobre esa petición. - Iniciado el juicio público la Fiscalía solicitó librar orden de aprehensión para el acriminado compareciera al proceso, etapa que se surtió sin su presencia, habiéndosele condenado en sentencia del 15 de marzo de 2010, por cuya razón fue privado de la libertad el 14 de noviembre de 2012.
Solicitó que se declare la nulidad del proceso desde que se dispuso su identificación y como consecuencia de ello, se ordene al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad su libertad provisional y se adelante nuevamente la investigación. Agregó que el habérsele dejado de notificar personalmente las actuaciones se le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, defensa, libertad de locomoción, domicilio y acceso a la administración de justicia, pues desde que se formuló la denuncia en 11 de mayo de 2005 hasta julio de 2008, no se libró oficio alguno por parte de la accionada a las autoridades de Policía Judicial para notificarlo.
Concluyó que recurre a la acción de tutela dada su avanzada edad, su condición de campesino, estar vencido el término de la casación y no existir una causal que pueda invocar para adelantar acción de revisión”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, para ello, luego de analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, determinó que en el caso concreto no existía una vulneración a derechos fundamentales que hiciera procedente el amparo, pues en su sentir, si bien fueron infructuosos los intentos de citación del accionante para que rindiera indagatoria dentro del proceso penal, fue declarado persona ausente y por ser del resorte del ente acusador, resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento, por la naturaleza del delito que le fue endilgado.
Por lo tanto, concluyó “que el procedimiento que se agotó en la instrucción y juzgamiento para lograr la comparecencia del demandante al proceso penal de que se trata, se ajustó a los postulados legales y constitucionales señalados para la materia”. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación adoptada por el A Quo, PEDRO PABLO MAJIN PÉREZ recurrió esa decisión, insistiendo en los argumentos expuestos en el libelo primigenio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, como pasará a verse. Para ello, recordará en primera medida los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1.
Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.
Del Carácter Excepcionalísimo de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” ( Negrillas fuera del original ).
Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. Análisis del Caso Concreto. Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar, de forma irrefutable, que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a las providencias judiciales, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. No obstante, siguiendo el principio de informalidad de la tutela, si bien no se exigen fórmulas sacramentales en su planteamiento, también es cierto que no resulta admisible solicitar al juez constitucional una actitud oficiosa de protección de las garantías fundamentales, o pretender que se active su intervención para revivir un debate sustancial o probatorio ya culminado, a partir de planteamientos genéricos y sin demostración. En esa medida, una actuación judicial culminada constituye una expresión de seguridad jurídica y coadyuva a alcanzar uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es el de lograr “…la vigencia de un orden justo.” –Artículo 2º Constitucional-.
Por lo anterior, la labor del demandante en una tutela contra decisiones judiciales es más exigente, pues no puede quedarse simplemente en el planteamiento de censuras y omitir su demostración, pretendiendo que el juez de tutela, en una labor de reemplazo del juez ordinario, entre nuevamente a verificar en el expediente y a constatar si los falladores de instancia realizaron o no correctamente la labor de adecuado impulso procesal y de análisis jurídico sustancial, pues debe partirse del presupuesto que dicha función fue adecuadamente realizada por los falladores de instancia. Bajo este marco conceptual, se atenderán los reclamos que la parte demandante propuso en el libelo. 3.1.
Sobre el procesamiento en ausencia y la falta de agotamiento de los medios posibles para lograr la comparecencia del procesado. Ha sido pacífica la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal fortaleza que permita derruir la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.
Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un procesado fue vinculado a la actuación penal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello ha dicho la Sala: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” Por lo anterior, si el Estado cuenta con varios medios a través de los cuales puede intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación que en su contra se adelanta y pueda intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.
De otra parte, ha sido pacífica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, al establecer los lineamientos acordes a la Constitución y a la Ley que delimitan el procedimiento que debe surtirse para vincular al investigado a la instrucción. Así lo ha expuesto la Sala de Casación Penal: “El fiscal instructor, como garante que es de los derechos fundamentales, tiene que estar atento a que el contradictorio se integre efectivamente, especialmente cuando la actuación se adelanta con persona ausente.
Ni siquiera la rebeldía del procesado justifica el desconocimiento de este derecho, el cual por su carácter de inalienable e irrenunciable el Estado tiene la obligación de garantizar, no como una concesión graciosa sino como una garantía que trasciende incluso al campo de la dignidad de la persona. Papel preponderante cumple en el ejercicio del derecho el propio acusado, en lo que se ha dado en llamar la defensa material, pues dado su particular conocimiento de la realidad y de las concretas circunstancias de su inocencia o de su responsabilidad, su ausencia puede generar inocultables limitaciones.
Lo anterior obliga al funcionario judicial que actúa bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 a reflexionar sobre la necesidad de adelantar las diligencias necesarias para que la vinculación del hasta entonces imputado se produzca con la plena observancia de las garantías constitucionales y legales. La vinculación de aquel al proceso, mediante declaratoria de persona ausente, no es, en las actuaciones que como esta se tramitan al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2000, un procedimiento alternativo al de vinculación personal que se produce mediante la indagatoria, sino simplemente residual o supletorio, al que únicamente puede acudir el funcionario cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000.
En desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a indagatoria, ha dicho esta Colegiatura, el Estado está en la obligación de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una de las dos siguientes situaciones: a) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y, b) Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.
En ambas hipótesis, ha indicado la Corte, la ley ordena la realización de ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria; orden de captura y emplazamiento. Cada uno de estos pasos constituye presupuesto indispensable del siguiente, aunque de la citación para la injurada se puede prescindir cuando el delito por el que se proceda autorice directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del imputado (artículo 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000).
Un adecuado entendimiento del proceso penal, como una relación dialéctica entre dos extremos, se traduce en la necesidad de una importante actividad para que al procesado se le garantice la posibilidad de intervenir en la actuación, por lo que si la administración de justicia no se esfuerza en lo más mínimo para que este sujeto acuda a los estrados judiciales a defender sus propios derechos, así su representación la asuma un defensor de oficio, la actuación deviene ilegítima.
De acuerdo al rito procesal de la Ley 600 de 2000, el instructor, a efectos de emprender la vinculación como persona ausente de quien ha sido objeto de orden de captura para ser escuchado en indagatoria, no está obligado a esperar la respuesta de la autoridad encargada de la aprehensión, pues el artículo 344 establece que “vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación…”.
Lo anterior significa que, en los términos del Código de Procedimiento Penal de 2000, el legislador presume que si ha transcurrido dicho término sin obtener respuesta de las autoridades encargadas de la captura, o sin que el imputado haya comparecido a rendir indagatoria, es porque han existido dificultades para obtener su presencia en los estrados judiciales, por lo cual, previo emplazamiento, el fiscal se encuentra autorizado para proceder a la vinculación por el medio supletorio de que se trata” (Negrillas y subrayas fuera del original).
Para el caso concreto, así lo consideró acertadamente el Tribunal en la decisión de tutela cuestionada, pues efectivamente, el fiscal investigador no estaba en la obligación de remitir citación a su domicilio, como claramente lo reseña el inciso 2º del artículo 336 de la Ley 600 de 2000, que a tenor literal indica que “cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura ”.
A pesar de que contaba con esa alternativa, el representante del ente acusador intentó, por variados medios comunicarle a MAJIN PÉREZ del proceso penal que cursaba en su contra, como consta en las pruebas aportadas al presente trámite, donde aun cuando en las bases de datos del CTI figuraba su domicilio en el barrio Los Olivos de San Agustín, se determinó por labores de campo que habitaba en la vereda Nazareth de ese municipio, intentando su notificación por medio radial en varias oportunidades y ante la imposibilidad para los policiales de acudir a ese lugar por razones de orden público.
Sin embargo, no era obligatorio para el fiscal realizar tales actos, habida consideración de que MAJIN PÉREZ fue procesado por el delito de acceso carnal violento y que por mandato del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, ese punible ameritaba la definición de situación jurídica. 3.2. Sobre la defensa técnica Respecto al derecho de defensa, le bastó al libelista con criticar la gestión del abogado que oficiosamente representó en la instrucción sus intereses, pero omitió demostrar cómo, otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.
Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.
Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.
No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.
Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no realizó tal acto procesal –en este caso, como presentar alegatos de conclusión o recursos contra la sentencia condenatoria-, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión que deba proferirse, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue inexistente, como se sostiene en el escrito, amén que debe recalcarse que el togado intervino en las diligencias a su cargo, donde inclusive, al presentar alegatos de conclusión solicitó la absolución del ahora accionante por su avanzada edad y cuestionó la actividad probatoria desplegada por la fiscalía, aunque no contó con la presencia de éste para realizar su ejercicio defensivo.
Por lo tanto, considera la Sala que la decisión condenatoria no configuró una vía de hecho que habilite la intervención del juez constitucional, máxime que el demandante era consciente de la ilicitud de la conducta contra la integridad sexual cometida en desmedro de su sobrina y no acudió en un momento dado a indagar por su situación jurídica a sabiendas que sus familiares ya estaban enterados de su actuar, como se señaló en las pruebas aportadas a este trámite.
Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006, entre otros. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencias de tutela de octubre 2 de 2007, y del 28 de mayo de 2013, entre otras. � En ese sentido, sentencia de casación, radicación 36123 del 11 de abril de 2012. � Sentencias de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903 y del 5 de febrero de 2013, radicación 65038. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.
LFRA. 10/7/a 13:53 C.R. P.