TUTELA No. 67805 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67805 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 210 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en contra de la sentencia adoptada el 6 de junio de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida y salud dignas invocados por el Personero Municipal de Neiva a nombre de la señora ADRIANA TOLOSA QUINTERO, quien a su vez actúa en representación de su menor hijo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Personero Municipal de Neiva, promueve demanda a nombre de la ciudadana ADRIANA TOLOSA QUINTERO, quien a su vez actúa en representación de su hijo menor de edad WIKSIN ANDRÉS DE ANTONIO TOLOSA QUINTERO, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, salud y derechos de los niños que estima conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En sustento del amparo pretendido, refiere el peticionario que el médico tratante del menor mediante orden No. 2012068141 de fecha 9 de julio de 2012, dispuso la realización de “ESTUDIO DE FISH PARA SÍNDROME DE WILLIANAS GEN ELN Y CONTROL MOLECULAR”, habiendo realizado los trámites pertinentes para su programación, sin embargo ello no ha sido posible.

Agrega, que ante tal incumplimiento la señora ADRIANA TOLOSA QUINTERO radicó derecho de petición el 25 de enero de 2013 en la entidad accionada, sin que hubiese obtenido respuesta alguna. Indica, que ante su intervención el Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana” de Neiva, le informó mediante comunicación del 12 de marzo de 2013 que la Dirección de Sanidad Militar había solicitado en tres oportunidades la programación del examen en mención, lo que no se había logrado, por lo que una vez se les indicara la fecha y hora así se lo comunicaría a la interesada.

En tal sentido, considera que con el actuar de la demandada se comprometen seriamente los derechos del menor, quien es sujeto de especial protección constitucional y no cuenta con los recursos económicos suficientes para solventar los gastos de un tratamiento integral que mejore su salud. De acuerdo con lo anterior solicita que se ordene a la accionada, fijar fecha y hora para la toma de “ESTUDIO DE FISH PARA SÍNDROME DE WILLIANAS GEN ELN Y CONTROL MOLECULAR ”, con la prestación de los servicios de salud necesarios para mejorar la calidad de vida durante el tiempo que dure la patología que padece el menor.

Asimismo, peticiona que se cubran los gastos de traslado y transporte que la realización del dicho examen implique. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Neiva admitió la demanda de tutela y dispuso la vinculación del Batallón de ASPC No. 9 “ Cacique Gaitana” y al Batallón “ Tenerife” de Neiva. Al ofrecer respuesta el Batallón de ASPC No. 9 “ Cacica Gaitana” hace saber que ese establecimiento de Sanidad Militar realizó el trámite para obtener la cita relacionada con el examen especializado ordenado, pero por su complejidad y por tratarse de un paciente de pocos meses de nacido, es necesario hospitalizarlo en el Hospital Militar de Bogotá, sin que se hubiese logrado concretar una cita para ello, a pesar de los ingentes esfuerzos agotados.

Agrega, que ante tales resultados procedió a remitir la solicitud por competencia a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para de esta manera agilizar el trámite correspondiente. En consecuencia, solicita se le desvincule de la acción de tutela. A su turno, el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indica que la encargada de dar trámite y respuesta a la solicitud de la demandante es la Dirección de Sanidad del Batallón de ASPC No. 9 “ Cacique Gaitana ” de Neiva, toda vez que mediante acta de comité técnico científico emitió concepto favorable para la realización del examen prescrito al menor, razón por la cual depreca su desvinculación del presente trámite.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva tuteló los derechos fundamentales a la vida y salud del menor hijo de la peticionaria ADRIANA TOLOSA QUINTERO, advirtiendo para ello que en el presente asunto se cumple con los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha fijado sobre el particular (T-887 de 1999 y T-016 de 2007, entre otras), concluyendo así que se está afectando la prestación integral del servicio de salud al paciente, poniéndose en riesgo su vida, cuando lo cierto es que no está obligado a soportar dispendiosos y demorados trámites administrativos para obtener atención médica que necesita, máxime cuando el procedimiento fue ordenado desde el 9 de julio de 2012 por el médico tratante.

En relación con el servicio de transporte que requiera el menor y su acompañante, encontró que en este caso igualmente se dan las condiciones para acceder a su cubrimiento, toda vez que no existe duda sobre la necesidad de practicar el procedimiento ordenado por el médico tratante, así como se tendrá como cierta la afirmación realizada en la demanda en cuanto a que la progenitora del menor no cuenta con los recursos económicos para asumir el costo del desplazamiento, pues ninguna de las accionadas la desvirtuó. Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en coordinación con el Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana” de Neiva, dentro de un término perentorio, dispongan lo pertinente para la autorización del “estudio de fish para síndrome de Willianas gen eln 7q11.23 – control con estudio molecular ”, debiendo además dichas entidades realizar las gestiones necesarias para sufragar los gastos de transporte y manutención del menor y de un acompañante, durante los días que les corresponda cumplir con el tratamiento en ciudad diferente a la de su origen.

LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugna el fallo de tutela, y para sustentar el recurso precisa que el reconocimiento de viáticos ordenados por el juez de tutela solo es posible para las personas que prestan sus servicios a la entidad en un lugar diferente al de su trabajo, por lo que de acceder a lo solicitado, así como los gastos accesorios, conllevaría a incurrir en el delito de peculado por destinación oficial diferente, además de una falta disciplinaria grave, al tenor de lo establecido en el artículo 9º de la Ley 352 de 1997, sin que además se hubiera demostrado por parte de la accionante la falta de capacidad de pago aludida en la demanda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se muestra inconforme con el amparo concedido, en virtud del cual se le ordenó asumir los gastos de transporte y manutención que requieran el menor hijo de la peticionaria y un acompañante, durante los días que les corresponda cumplir con el tratamiento en ciudad diferente a la de su origen.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que en principio quien debe asumir los costos de desplazamiento de un paciente que requiere un tratamiento médico en otro lugar, corresponde a éste y a su familia. Asimismo, en sentencia T-511 de 2008 la Corte Constitucional precisó que en eventos en los que se reclame una cobertura como la que ahora es objeto de decisión, corresponde al juez de tutela en cada caso concreto, evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados.

En consecuencia, “ cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre al  FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar”.

Respecto al requisito de capacidad económica enunciado se deben tomar en consideración las manifestaciones realizadas en la demanda, en cuanto a que la progenitora del menor a quien la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le debe proporcionar los servicios en salud, no cuenta con los recursos para asumir directamente los gastos que generan el traslado de su hijo a la ciudad de Bogotá, para la realización del examen ordenado por el médico tratante.

En este sentido, es menester recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el curso del trámite constitucional.

Por ende, esta Sala asume que, en efecto, la accionante no tiene los recursos para cancelar los gastos que ocasiona el hecho de tener que trasladarse a una ciudad diferente a la de su domicilio para acceder al tratamiento ordenado por el médico que viene tratando a su hijo menor de edad. Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que el paciente sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos.

Criterio nada novedoso de acuerdo a la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado, en la que se ha señalado que: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.

Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2006.] De acuerdo con lo reseñado, ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente incluir en el amparo los gastos de traslado y manutención para el menor y un acompañante, sin que resulte admisible el argumento que expone la accionada para justificar la negativa de tal cubrimiento, al indicar que estaría incurriendo en una conducta que excede los límites de la legalidad, pues contrario a ello, estaría garantizando el principio de accesibilidad a la prestación del servicio de salud, en virtud del cual es su deber facilitar el acceso a todos los usuarios del sistema de tal forma que puedan recibir, a través de sus instituciones, la atención que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional.

Lo anterior, atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general. Así lo entendió el juez constitucional de primer grado y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso.

De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2