Tutela Impugnación: 67.766 JORGE ACOSTA RODRIGUEZ. Tutela Impugnación: 67.766 JORGE ACOSTA RODRIGUEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N°1.- MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 214- Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por Jorge Acosta Rodríguez, a través de apoderado, frente a la decisión proferida el 7 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y vida digna.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: “Manifiesta el accionante JORGE ACOSTA RODRIGUEZ que encontrándose vinculado al Ejército Nacional le fue establecida por parte de la Junta Médica Laboral una disminución de la capacidad psicofísica según acta No. 24933 del 6 de junio de 2008, donde se diagnosticó incapacidad permanente parcial – no apto y no se recomendó reubicación laboral.

Precisa que al no encontrarse de acuerdo con la mencionada determinación solicitó se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, el que mediante acta No. 3894-4436(8) del 19 de noviembre de 2010 decidió confirmar la decisión de la Junta Médica Laboral en cuanto a la “incapacidad permanente parcial” establecida y “no apto” y no sugiere la reubicación laboral.

Señala que en virtud de lo anterior solo hasta el 26 de septiembre de 2012 fue retirado del servicio, por lo que durante 1 año y 10 meses el accionante laboró en cargos operativos y de manejo de personal sin ser objeto de reproches y llamados de atención, resultando contradictorio que sea desvinculado como una persona con incapacidad permanente parcial, no apta para la vida militar, a quien no se le realizó un estudio de su hoja de vida ni del puesto de trabajo.

Por lo anterior, considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales, motivo por el cual solicita a través de este medio que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dejar sin efecto la resolución No. 1673 del 26 de septiembre de 2012, por medio de la cual fue retirado del servicio activo y ordenar su reintegro inmediato a un cargo que pueda desempeñar de acuerdo a sus condiciones físicas actuales y suministrándosele la capacitación requerida, así como del pago de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación.”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, al estimar que el acto de retiro del servicio activo que cuestiona el accionante era susceptible de control de legalidad, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso. LA IMPUGNACIÒN A cargo del accionante quien manifestó su inconformidad al aducir que el fallo de primer grado no abordó el fondo del asunto, ni tan siquiera analizó las pruebas que demostraban que al momento del retiro se encontraba en óptimas condiciones laborales.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante por haberlo retirado del servicio activo en su condición de suboficial del Ejército Nacional. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido por las siguientes razones: La acción no fue concebida como instancia adicional ni como medio sustitutivo de los ordinarios El mecanismo judicial consagrado en el artículo 86 de la Carta Política se caracteriza por la subsidiariedad, que consiste en que no puede acudirse al mismo cuando el interesado tenga a su alcance otro medio judicial para la defensa del derecho conculcado, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Tampoco fue contemplado como última herramienta de defensa cuando se dejaron de intentar los recursos ordinarios y los procedimientos administrativos dispuestos para obtener la protección de los derechos invocados. La Sala recuerda al quejoso que los actos por medio de los cuales se declara a un servidor público cesante, tienen naturaleza administrativa.

Por manera que, para cuestionar su legalidad se instituyó la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la cual pudo acudir el interesado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin duda, la inconformidad está orientada a que se deje sin efecto la resolución 1673 del 26 de septiembre de 2012, por medio de la cual fue retirado del Ejército Nacional.

Tal cuestionamiento –se repite- debe ventilarse ante la jurisdicción contenciosa, dada la subsidiariedad que rige la acción constitucional. Las acciones contenciosas son un medio de control jurisdiccional de la actividad administrativa y están previstas para juzgar las distintas controversias que emanen de su ejercicio con el fin de efectuar la revisión de legalidad de los actos administrativos que se profieran.

Si como en efecto no ejerció la acción contenciosa, es inadmisible que intente el amparo constitucional para subsanar su desidia. Por las razones anotadas, el fallo será ratificado conforme se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 2 6