CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 67741 A/. Florentino Tovar Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 67741 A/. Florentino Tovar Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 210 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por FLORENTINO TOVAR GÓMEZ, contra la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede Neiva, el Juzgado Quinto Penal del Circuito y la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

De la actuación se enteró a las partes dentro del proceso penal seguido al accionante y otros, por los delitos de homicidio en persona protegida y hurto agravado. 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia calendada el 28 de septiembre de 2012, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva condenó, entre otros, a FLORENTINO TOVAR GÓMEZ a la pena de 374 meses y 24 días de prisión y multa de $785.890.000, al hallarlo responsable de los delitos de homicidio en persona protegida y hurto agravado. 2. Interpuesto el recurso de apelación, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, en fallo del 10 de abril del año en curso, confirmó la determinación de primera instancia en lo que dice relación con el demandante.

Actualmente, se encuentra corriendo el término de 30 días para la presentación de las demandas de casación por parte de los procesados que interpusieron el recurso extraordinario. 3. El citado acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales estima conculcados por las sentencias de instancia aludidas ante las irregularidades que se presentaron en el curso de la actuación por parte de la Fiscalía y los defectos en que incurrieron los operadores judiciales constitutivos de vías de hecho, consistentes en: 3.1.

Que la condena se fundamentó principalmente en el testimonio de Andrés David Martínez Quintero, alias “el Chuzo ” o “Manolo”, persona reinsertada de la Columna Móvil Teófilo Forero de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC, acerca de lo sucedido el 14 de diciembre de 2005 en el operativo militar denominado operación “Lince”, llevado a cabo en el sector chorro frío, vereda la Danta del Municipio de Algeciras, Huila, por parte del cuarto pelotón de la compañía Catapulta del Batallón de Infantería No. 26 Cacique Pigoanza, en el cual se dio muerte a Juan Cristóbal Alvarado, conocido con el alias de “Juanito ”, miliciano del citado grupo armado al margen de la ley, y quien según el dicho del declarante, no fue muerto en combate sino a través de un llamado “ falso positivo”.

Para ello, aquél afirmó que el militar conocido como “chispas ”, quien hacía las veces de radioperador, fue la persona que extrajo una pistola 9 milímetros y se la entregó al teniente Miller Damian Forero Cruz, para que fuera puesta en la mano del cadáver y posteriormente accionada, con la finalidad de demostrar que el deceso había sido producto de un enfrentamiento, sumado a lo cual los militares sustrajeron del bolsillo del obitado la suma de $102.000. 3.2.

Se queja el accionante que no se tuvo en cuenta el hecho que el Teniente Forero Cruz había ordenado la división de la compañía Catapulta en dos secciones, cada una con un radioperador. En la primera sección, que fue la que llevó a cabo el golpe militar, dicha función la ejerció el soldado Darío Polo, mientras que en la segunda, la cual se quedó en un lugar distante del sitio de los hechos con la finalidad de realizar un anillo de seguridad, el radioperador era el quejoso, de suerte que él no se encontraba presente en el escenario de los acontecimientos. 3.3.

Sumado a lo anterior, el 17 de agosto de 2011 se llevó a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas con el declarante, quien identificó al libelista como el “chispas” que había proporcionado el arma de fuego. No obstante, estima el actor que la misma se realizó de manera irregular, pues en ella vistió ropas de civil y no el uniforme del Ejército Nacional que era el que portaba el día de los hechos, sin que pueda perderse de vista además que el reinsertado había permanecido en la base militar de Algeciras dada su condición de orientador geográfico o guía y así tuvo contacto previo con los uniformados, de suerte que conocía a algunos y sus características morfológicas, en especial las suyas, por lo cual su identificación fue anticipada e inducida.

Refiere además que por tal motivo, la diligencia era innecesaria pues el declarante lo conocía con antelación, mientras que la misma tiene por finalidad que la persona que hace una imputación identifique al responsable entre otras que igualmente puedan ser objeto del señalamiento. 3.4. Considera entonces que el fallo de condena en su contra se sustentó en falsos juicios de existencia, de identidad y de valoración probatoria, concretamente en una diligencia judicial practicada irregularmente y en el falso testimonio vertido por Andrés David Martínez Quintero, amén del indicio grave en su contra que se estimó lo constituía el hecho que no recordara el nombre de los demás soldados que lo acompañaban en la sección dos.

Así, sostiene que la Fiscalía desconoció su obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, pues omitió tener en cuenta las indagatorias rendidas por los demás militares involucrados, indicativas de que no tuvo participación en el acontecer fáctico, así como recepcionar la versión del reinsertado Alfonso Chavarro Muñoz, que a su juicio daba luces sobre la legitimidad del operativo y que no se trató de un “falso positivo”. 3.5.

Al estimar entonces que se presentaron defectos fácticos y procedimentales que atentan contra el debido proceso y le generan un perjuicio irremediable ante la privación de su libertad, pese a que cuenta con el recurso extraordinario de casación, solicitó: “…se decrete o declare nula toda la investigación y juzgamiento adelantado en mi contra dentro de la causa por la cual resulté condenado, advirtiendo que la misma debe encausarse hacia la indagación preliminar a fin de lograr que el ente acusador adelante la investigación integral sin desmedro de mis derechos y garantías procesales al DEBIDO PROCESO y al de DEFENSA”.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva se opuso a la solicitud de tutela, para lo cual manifestó, luego de hacer un recuento de la actuación, que la sentencia condenatoria dictada en disfavor del demandante se ajustó a derecho, máxime que dentro del decurso procesal se le respetaron sus derechos y garantías, como que en todo momento estuvo asistido de defensa técnica y elevó las peticiones y presentó los recursos que consideró pertinentes.

Asimismo, solicitó que se niegue el amparo ante el desconocimiento de los principios de subsidiariedad e inmediatez de la tutela. 2. Previa reseña de la actuación surtida, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva refirió que la providencia emanada de esa Corporación no obedece a ninguna actuación caprichosa o arbitraria, contrario sensu, la misma se encuentra soportada en el juicioso análisis del asunto puesto entonces a consideración, de suerte que con ella en modo alguno se transgredieron los derechos del quejoso, quien dicho sea de paso, tiene a su disposición el recurso extraordinario de casación que fuera interpuesto por su defensor para hacer los cuestionamientos que a bien tenga, pues en la actualidad está corriendo el término de ley para la presentación de la respectiva demanda; por manera que no se ofrece satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad inherente a la tutela. 3.

La Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario hizo un recuento del trámite impartido, el cual refiere fue en todo momento garante de los derechos del quejoso y por ende, no se le puede atribuir la generación de una vía de hecho. Se mostró en contra de la prosperidad del amparo solicitado en la medida que la tutela no puede emplearse como un recurso adicional para controvertir una decisión legalmente adoptada. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra a la decisión de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, para este caso el de la ciudad de Neiva, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 2.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 2.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. 3.

Pues bien, de conformidad con lo expuesto, habrá de decirse que el accionante equivocó la vía para proponer un reclamo de la naturaleza del presente, puesto que sus pretensiones las debe postular al interior del proceso respectivo a través de los mecanismos de defensa instituidos dentro del mismo y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. 3.1.

En efecto, según se extrae del expediente, mediante sentencia del 10 de abril del corriente año el Tribunal de Neiva confirmó la de primera instancia dictada el 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad que lo encontró responsable de los delitos de homicidio en persona protegida y hurto agravado, de suerte que en orden a controvertir aquella, el quejoso tiene a su alcance un medio de defensa judicial que, en atención a su naturaleza y finalidades, se constituye en idóneo para proponer los reparos procedimentales y probatorios que equivocadamente intenta hacer por medio de la vía constitucional, que no es otro que el recurso extraordinario de casación, el cual según lo informado por el juez colegiado, fue en efecto interpuesto por el defensor del accionante, motivo por el cual el expediente se encuentra surtiendo el término de ley para la presentación de la demanda. 3.2.

En consecuencia, la tutela se torna improcedente porque es dentro del respectivo trámite judicial donde deben resolverse las discrepancias de las partes con la actuación desplegada y particularmente, le corresponde al actor proponer sus tesis a través de los recursos legales que se ofrecen procedentes para ello, descartándose así la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 3.3.

Y menos, cuando no se avizora en modo alguno la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues a juicio de la Sala y contrario a lo aducido por el quejoso, ello no lo constituye el solo hecho de encontrarse privado de la libertad, como que una tal circunstancia se sustenta en decisiones legalmente adoptadas al interior de la actuación, dentro de la cual el actor cuenta además con un abanico de posibilidades y mecanismos para propender por el restablecimiento de ese derecho. 4.

En síntesis, de aceptarse lo pretendido por el libelista, ello equivaldría a desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento preferente, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez constitucional en procesos en trámite. 5.

En consecuencia, habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por FLORENTINO TOVAR GÓMEZ. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por FLORENTINO TOVAR GÓMEZ.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 20 PAGE