CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE JAVIER ZAPATA ORTIZ APROBADO ACTA No. 203 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela interpuesta por el señor ALEJANDRO ARTURO MEJÍA AGUDELO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE TULUÁ, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad, buen nombre, dignidad humana, presunción de inocencia y derecho a la defensa.

A la presente actuación fueron vinculados FANNY CASTELLANOS CASTAÑO y LEYDER ALEXIS ARANGO CASTELLANOS.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Fanny Castellanos Castaño y Leyder Alexis Arango Castellanos promovieron demanda de tutela en contra de Alejandro Arturo Mejía Agudelo, en su condición de Gerente del Seguro Social Seccional Valle del Cauca, por no responder un derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva. 2.

El 9 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá concedió la protección reclamada y ordenó a la parte demandada que, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, diera respuesta de fondo al requerimiento hecho el 8 de marzo de 2010 los interesados. 3. Ante el incumplimiento de lo ordenado, los accionantes promovieron incidente de desacato y el Juzgado referido, luego de agotar el trámite respectivo, declaró incurso en desacato al doctor Mejía Agudelo, Gerente del ISS – Seccional Valle del Cauca y lo sancionó con 5 días de arresto y multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sanción confirmada por la Sala Penal de Tribunal Superior de Buga, mediante la suya de 12 de octubre de 2012. 4.

Inconforme con la determinación, Alejandro Arturo Mejía Agudelo demanda en tutela porque considera que las providencias dictadas durante el desacato constituyen una clara vía de hecho, por cuanto no fue notificado personalmente del inicio de la actuación y se pasó por alto que lo relacionado con pensiones frente al régimen de prima media con prestación definida, le corresponde a Colpensiones y no al ISS en liquidación, lo cual hace imposible cumplir con el fallo de tutela.

LAS RESPUESTAS La Sala accionada, en respuesta a la demanda, adjuntó copia de la decisión dictada en sede de consulta, aclarando que, según criterio reciente de la Corte Constitucional, respecto a la notificación del incidente de desacato, la misma debe ser efectiva, mas no personal. CONSIDERACIONES La Sala concederá la solicitud de amparo con base en las siguientes razones: 1.

En principio, cabe precisar que la acción de tutela se intenta y decide respecto del trámite iniciado a instancias del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es, sobre el incidente de desacato a un fallo de tutela. Por regla general, contra ese tipo de actuaciones no cabe un nuevo amparo constitucional. En efecto, fallado éste, el incidente propuesto para determinar si el llamado a cumplir la orden, la atendió o no, tiene previsto el procedimiento reglado en la disposición citada, que debe culminar con la imposición de la sanción, en el supuesto de demostrarse que objetiva y subjetivamente se incumplió lo dispuesto en el fallo –providencia que debe ser consultada con el superior jerárquico -.

O con la conclusión de que el mandato fue obedecido, o que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron hacerlo; en este evento, no procede recurso alguno. Agotadas esas formas, lo decidido hace tránsito a cosa juzgada. Por tanto, es inadmisible que se acuda a otra petición de tutela para derruir esos autos, porque, de permitirla, se generaría una cadena al infinito, en tanto el nuevo afectado con el segundo trámite, quedaría habilitado para intentar una nueva. 2.

No obstante, como excepcionalmente los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato pueden afectar las garantías fundamentales de los intervinientes, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.

Dicho en otras palabras, tratándose del incidente del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es viable la excepcional intervención del juez constitucional, cuando los jueces encargados de resolverlo incurren en las que en un comienzo se denominaron como vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad. La Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido.

Así, en sentencia T-368 del 8 de abril del 2005 explicó: “Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que resuelven un incidente de desacato y el grado de consulta. A pesar de que la Corte rechaza la posibilidad de acudir a la tutela contra sentencia de tutela, sí acepta acudir a esta acción contra los incidentes de desacato teniendo en cuenta que se trata de situaciones distintas que no pueden confundirse y así lo ha reconocido en varias oportunidades.

En la reciente sentencia T-684 de 2004 la Sala Novena de Revisión hizo un recuento sobre el particular por lo que resulta oportuno citar in extenso las consideraciones allí expuestas: “3. La acción de tutela procede contra incidentes de desacato, cuando en su trámite puede evidenciarse una vía de hecho”. ”En el presente caso, la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Civil, y denegó el amparo solicitado, argumentando que la acción de tutela es improcedente contra incidentes de desacato, de acuerdo a lo señalado en la sentencia SU – 1219 de 2001”. ” A juicio de esta Sala, esa interpretación es equivocada, por cuanto en la sentencia de unificación citada, la Corte consideró que la acción de tutela era improcedente contra fallos de tutela.

Lo anterior no implica, como procederá a verse, que la acción de tutela sea también improcedente contra los incidentes de desacato, con los cuales busca sancionarse a quien ha incumplido un fallo de tutela ”. “En efecto, en la sentencia SU – 1219 de 2001, la Corte precisaría que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, especialmente por las siguientes razones: ” “ Pero como es bien sabido, la acción de tutela y el incidente de desacato, aunque establecen entre sí una estrecha relación, no pueden confundirse “Como fue señalado en la sentencia T – 188 de 2002, “la decisión de juez constitucional, una vez verificados los supuestos fácticos y jurídicos que conlleven la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, no puede ser otra que proferir una orden de naturaleza imperativa que restaure el derecho violado en el caso específico.

Esa orden proferida en sede constitucional debe ser acatada en forma inmediata y total por su destinatario, ya sea una autoridad pública, o un particular en los casos contemplados en la ley. Si no se cumple, el orden constitucional continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales.” “Por el contrario, el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión ”.

“Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada”.

“ Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho ”.

“Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). 3. Esta Corte en un caso similar (fallo de tutela 65.187 del 14 de febrero de 2013), señaló que la vinculación al trámite de incidente de desacato del obligado a cumplir con la orden de tutela debe ser a través de notificación personal.

En otras palabras, el inicio del trámite del incidente de desacato debe notificarse personalmente a la parte accionada. En los siguientes términos precisó lo referido: “6.3. Lo anterior muestra sin hesitación alguna que dentro del trámite impartido al incidente no se halla presente uno de los requisitos previstos para imponer una sanción por desacato, como es la debida vinculación del sujeto procesal investigado traducida en una notificación personal, lo cual condujo a que el accionante no fuera enterado del trámite que en su contra cursaba, que a todas luces constituye una transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa. 6.4.

En efecto, varios aspectos deben destacarse: (i) la orden de tutela fue impartida al representante del ISS Seccional Atlántico, sin que se identificara la persona que debía darle cumplimiento; (ii) mediante auto proferido el 27 de noviembre de 2012 y en cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal, se dio una vez más apertura al incidente de desacato y para su notificación se libró el oficio 2872 del mismo día, el cual se dirigió al liquidador de la entidad, sin que obre constancia o documento alguno que dé cuenta que fue recibido por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, como funcionario encargado de cumplir la orden;

(iii) Si bien la Colegiatura quiso asegurarse que el enteramiento había sido el adecuado, así lo asumió con el recibido del oficio en la Central Nacional de Tutelas del ISS, al punto que, aún aceptando en gracia de discusión que hubiese sido recibido por otra persona, se debía proceder a remitirlo al libelista. 6.5. Resulta entonces claro que si el obligado a cumplir la orden de tutela era el accionante, lo correcto habría sido enterarlo de manera personal de la iniciación del incidente, acto que contrario a lo argüido por el juez colegiado, no puede entenderse cumplido con el oficio que remitió y menos aún es posible asumir que el enteramiento se hizo en debida forma a través de la remisión al interior de la entidad, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento a la orden impartida y constituye el momento a partir del cual puede aportar o solicitar la práctica de pruebas, y bajo ese entendido, ha debido contarse con la evidencia de que GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES fue notificado de forma personal. 6.6.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso no se enterara del trámite incidental y ello se traduce en una evidente violación del derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. 7.

Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…” Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso: “Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente”.

En otra decisión dijo: “En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite” 8.

De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. 9.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción.”.

Postura que fue ratificada recientemente en fallo 66.090 del 25 de abril de 2013. Aplicando lo expuesto al asunto en concreto, se evidencia de las pruebas allegadas por el demandante, que el Juzgado accionado, con el propósito de enterar al quejoso del inicio del incidente de desacato adelantado en su contra y de la respectiva sanción, lo hizo mediante oficios enviados por correo, sin que obre prueba sumaria que demuestre que fueron recibidos por él. Lo anterior, fue reconocido por el Tribunal para quien la notificación debe ser efectiva, mas no personal, asunto que fue precisamente objetado por el magistrado que salvó su voto en la decisión emitida en sede de consulta, para quien:, “Mi disenso con la decisión de la referencia es en lo relacionado a su ordinal 2º, pues considero que se debe revocar igualmente la sanción impuesta al doctor ALEJANDRO ARTURO MEJÍA AGUDELO, en calidad de Gerente del Instituto del Seguro Social, Seccional Valle del Cauca, y superior jerárquico del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de esa entidad, siendo que en el trámite de la actuación no se realizó la debida identificación de éste, por lo que no hay seguridad de que a él se hubiera enterado del referido trámite.” –Negrillas fuera del original-.

Como se analizó anteriormente, por las implicaciones que puede tener la decisión que resuelve un desacato, especialmente la potencial afectación al derecho a la libertad de un ciudadano, se tiene que es necesario acudir a la notificación personal del auto que brinda apertura al incidente respectivo y, como en este caso no se procedió de tal forma, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Alejandro Arturo Mejía Agudelo, para lo cual declarará la nulidad de lo actuado a partir del acto en virtud del cual se dio a conocer la iniciación de ese trámite incidental por parte del Juzgado Segundo Penal de Circuito de Tuluá. Así las cosas, se le ordenará que en el término improrrogable de 24 horas contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído, lo reabra y proceda a notificar el auto de apertura del incidente al aquí accionante, en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela, o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Alejandro Arturo Mejía Agudelo, en su condición de Gerente del Seguro Social Seccional Valle del Cauca.

En consecuencia, DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del acto de enteramiento del proveído que dio apertura al incidente de desacato adelantado en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, para que, en el término improrrogable de 24 horas contabilizadas a partir de la notificación de esta decisión, reabra el trámite incidental y proceda a notificar el auto de apertura del mismo al aquí accionante, en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela, o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Vid., entre otras, las sentencias T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, y T-684 de 2003. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. � Sentencia T-766 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo � Providencia del 10 de marzo del 2004, Rdo. 15965 � Providencia del 25 de marzo del 2004, Rdo 16084.

LFRA. 29/7/a 11:40 C.R. P.