CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67729 MANUEL ANTONIO AYA LLANOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 214. Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por MANUEL ANTONIO AYA LLANOS, frente al fallo proferido el 23 de mayo de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el cual declaró improcedente la acción de tutela incoada en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo en condiciones dignas y justas y acceso a cargos públicos.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Argumentó que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005 con la aspiración de superar las pruebas meritocraticas y así ser nombrado en el empleo de Profesional Especializado código 222, grado 06.

Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Resolución No. 2429 de junio 1° de 2011, por la cual se conformó la lista de legibles (sic) para promover empleos de carrera en el municipio de Santiago de Cali y en la cual se estableció la lista de quienes superaron el concurso de méritos para seguidamente entrar a proveer el empleo de Profesional Especializado código 111, grado 06, en la que figuraba en el puesto sexto. Que, por lo anterior, solicitó al Director de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali, que ‘…informara las vacantes existentes del nivel profesional, recibiendo respuesta por parte del Dr. DANIEL ROJAS ROJAS,-profesional especializado- Área de Carrera Administrativa, resultando evidente que existen vacantes para dar cumplimiento a la lista de elegibles y ser nombrado en estricto cumplimiento de la mencionada lista prevista el la resolución No. 2429 de junio 1 de 2011’.

Menciona que el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 dispone que la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años, y que por ello está ad portas de que quede sin vigencia la lista de elegibles conformada en la resolución antes mencionada u que de ello se genere en su contra un perjuicio irremediable. Que ‘… no existe impedimentos para que por una omisión administrativa se le niegue la posibilidad de ocupar, por mérito, un empleo de carrera administrativa.” II.

PRETENSIONES Depreca el accionante la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se realice su respectivo nombramiento. III. INFORMES ALLEGADOS La Dirección de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali se pronunció deprecando la declaratoria de improcedencia del presente amparo, aduciendo que dentro del concurso para proveer dos (2) cargos en el empleo de Profesional Especializado código 222 grupo 06, el hoy accionante ocupó el puesto sexto, razón suficiente para hacer nugatorio el amparo invocado.

A su turno, la Comisión Nacional del Servicio Civil alegó falta de legitimación por pasiva, argumentando, que siempre ha realizado un proceso cuidadoso y transparente dentro de la convocatoria 001 de 2005. Adicional a ello, señaló que el accionante no es titular de un derecho adquirido, pues no ocupó una posición meritoria para lograr ser nombrado, no obstante, recordó su permanencia en el Banco Nacional de Listas de Elegibles.

IV. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó por improcedente el amparo invocado, al no evidenciar vulneración a los derechos fundamentales invocados, pues “… el señor MANUEL ANTONIO AYA LLANOS solo contaba con la expectativa de ser nombrado de acuerdo al cargo ofertado y la posición en la lista de elegibles de acuerdo a la Resolución No. 2429 de 1° de junio de 2011, donde aparece en 6° lugar, existiendo otros aspirantes que lo anteceden…” LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la decisión aduciendo que por mérito hace parte de la lista de elegibles desde el año 2011, teniendo ya un derecho adquirido y no una simple expectativa, señalando, adicionalmente, que se configura en su caso un perjuicio irremediable, pues la mentada lista sólo tiene vigencia hasta junio de 2013.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En relación con los hechos y pretensiones de la demanda, ha de recordarse, por parte de esta Corporación, que el sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado social de derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

(T- 854/00) Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, bajo los siguientes criterios: Razón le asiste al operador judicial de primer grado en negar la tutela incoada, por cuanto la actuación de las autoridades demandadas se aviene a derecho, si se tiene en cuenta que los cargos a proveer en el concurso al cual se presentó el acciónate era de dos plazas, y él libelista ocupó el sexto lugar, motivo por el cual no puede deprecar su nombramiento cuando su posición no genera esa posibilidad, ya que: “ La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer con carácter obligatorio para la administración la forma como ha de proveer los cargos que fueron objeto de concurso.

Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación o integración, la administración, con fundamento en los resultados objetivos de las diversas fases de aquél, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas objeto de convocatoria, de conformidad con las precisas reglas del concurso.

Este acto tiene una vocación transitoria, en el sentido que su obligatoriedad tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales, el primero, tiene que ver con su obligatoriedad, que significa que durante su vigencia, la administración debe hacer uso de ella para llenar las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria y que le dieron origen al concurso.

La segunda, que mientras ella rija, la administración no puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho registro, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de esta manera no sólo resultan satisfechos los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal tales como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.

Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa la regla del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que dicho acto administrativo le permite a la administración proveer los cargos de carrera que se encuentran vacantes o los que están ocupados en provisionalidad y que fueron ofertados en la respectiva convocatoria a concurso.

En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes o ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-455 de 2000 “Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.

En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo”. Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en los cargos que fueron objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y la garantía de su prestación efectiva, sino el respeto de los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.

En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y, en cumplimiento de los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata, sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad.

La conformación de la lista de elegibles, en ese sentido, genera para las personas que hacen parte de ella un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombrado en el cargo para el que se concursó, cuando el mismo esté vacante o desempeñando por un funcionario o empleado en provisionalidad. La consolidación de ese derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”.

Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría un desconocimiento de las reglas específicas de aquel. Por tanto, no se puede hablar de un desconocimiento de derechos fundamentales ni de los principios constitucionales cuando la administración hace los nombramientos en estricto orden de méritos y observando las reglas previamente establecidas en la convocatoria.

El segundo, que durante la vigencia de esa lista o registro de elegibles, la administración haga uso de ese acto administrativo para proveer sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. ¿Qué significa esta última función de la lista o registro de elegibles? Nada diverso a que la administración en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política está obligada a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos convocados, lo que permite materializar el derecho de quienes lo integran, a ser designados mientras ese registro tenga fuerza vinculante, obviamente, respetando el estricto orden de su conformación. Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo expresamente a los cargos objeto de la convocatoria.

En otros términos, la lista o registro de elegibles tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de los cargos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella sólo si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que originó el mencionado acto administrativo.

Los cargos que se encuentren por fuera de éste, requerirán de un concurso nuevo que busque expresamente su provisión.” Empero, si el demandante considera que la determinación administrativa de no efectuar su nombramiento no resulta acorde a la legalidad, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para este propósito, como es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Herramienta judicial ordinaria en donde es factible jurídicamente, solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que se estiman espurios, mecanismo idóneo que desplaza la acción prevista en el artículo 86 superior. Así lo ha considerado la Corte Constitucional: “ En el mismo sentido conviene citar la sentencia T-640/96 MP.

Vladimiro Naranjo Mesa, en cuya oportunidad la Corte dijo señaló: “(…) la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado”. (Subrayado fuera de texto) 8.- Las anteriores apreciaciones permiten concluir que, en el asunto bajo revisión, los peticionarios podían de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, utilizando un mecanismo que sí resultaba idóneo y eficaz para asegurar la protección de sus derechos.

Así, y teniendo en cuenta el carácter residual de la tutela, ella resulta improcedente como la vía principal de defensa. “ Sobre este mismo tópico en forma más reciente la jurisprudencia constitucional ha señalado: “ Desde sus primeras manifestaciones, esta Corte ha puesto de presente que la suspensión provisional es una medida oportuna y eficaz para la protección de los derechos de los administrados, como quiera que “su objeto principal es hacer cesar de forma inmediata los efectos perjudiciales que pueda ocasionar cualquier acto sujeto a control por vía judicial.

Se trata de una facultad que la Carta confiere al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la cual la parte demandante puede solicitar la suspensión por manifiesta violación de un precepto constitucional o legal”. (Sentencia T-864/07). En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia esta Colegiatura, que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, como hemos visto es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuyos elementos constitutivos son, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, excepcionalidad que entre otras cosas no se encuentra acreditada.

Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por MANUEL ANTONIO AYA LLANOS. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez., pág 134. � SU 446-2011 � Prevista en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011. � Sentencia T-127/01 M.P Alejandro Martínez Caballero. � T-045 de 1993 (febrero 12), M. P. Jaime Sanin Greiffenstein. � Sentencia T- 1203 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 _1247636078.doc