CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 67726 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 67726 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 221 Bogotá D. C., dieciséis de julio de dos mil trece Decide la Sala la impugnación interpuesta por FERNANDO ALONSO LOPERA HIDALGO en contra del fallo proferido el 27 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín: “Fernando Alonso Lopera Hidalgo se presentó al concurso público de méritos para proveer el cargo de Auditor Líder del Proceso de Fiscalización y Liquidación, código Inspector II 306, grado 06, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil con la colaboración de la Universidad San Buenaventura.

Por intermedio del aplicativo informático dispuesto por la Universidad San Buenaventura, aportó los documentos para acreditar los requisitos mínimos exigidos para el cargo y otros necesarios para la valoración de antecedentes. Como superó las etapas iniciales de la convocatoria, es decir, prueba de conocimientos y prueba de capacidades funcionales, la universidad calificó y valoró los antecedentes relacionados con la educación formal, la educación para el trabajo y el desarrollo humano, experiencia laboral, experiencia docente, producción intelectual y entrevista, y le asignó un puntaje de 62.20.

Como no aceptó el puntaje obtenido, en el momento oportuno presentó la reclamación a la universidad, pues en ese proceso no se tuvo en cuenta: i) certificado de diplomado que lo acredita como docente; ii) profesionalización en matemáticas y física; y, iii) estudios superiores en inglés. No obstante, el operador de la convocatoria negó la reclamación. El aspirante, entonces, acudió a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que intercediera por él ante el operador –Universidad San Buenaventura- y le reconociera la experiencia laboral y académica que no le avalaron.

Pero la Comisión igualmente negó la petición porque el procedimiento de evaluación y verificación de antecedentes se ajustó a los parámetros y directrices previstos por ella. La falta de valoración de los factores –título profesional en matemáticas y física, estudios de inglés y diplomado en docencia- que exceden los requisitos mínimos para acceder al cargo para el cual está concursando, lo deja en desventaja en la convocatoria y en consecuencia vulnera su derecho fundamental al acceso a un trabajo digno.” El FALLO IMPUGNADO El mencionado Tribunal negó el amparo constitucional invocado, por cuanto: i) el actor no probó que efectivamente tiene título profesional en matemáticas y física, razón por la que el operador del concurso no podía conceder puntaje alguno por ese concepto; ii) no se valoró su conocimiento en otro idioma debido a que la convocatoria y para el cargo al que optó no se exige una segunda lengua, así el que haya aportado el certificado no implica que deba tenerse en cuenta un requisito no pedido en desmedro del derecho de igualdad de los otros concursantes; y, iii) “… no hay nada que indique que los jurados, la universidad o la comisión manipularon los o puntaje asignado a cada uno de los revistados o del actor en particular.

Todo lo contrario, lo que se evidencia es un manejo trasparente y reglado de esta etapa del proceso”. LA IMPUGNACIÓN El solicitante del amparo impugnó la anterior decisión, reiterando las razones esgrimidas en el líbelo de la acción de tutela. Aunque, se resalta su explicación respecto del presunto título profesional en matemáticas y física: “El certificado de profesional de matemático es una homologación entrada (sic) por el ministerio de educación (sic) para lo cual se tiene que acreditar estudios superiores en matemática, estudio realizado en la Universidad de Medellín, lo que significa que la universidad no evaluó el contenido del mismo, el cual esta (sic) anexado a la TUTELA.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda atacar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que mediante de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-. 2.

Se observa que el actor controvierte el proceso de concurso público de méritos para proveer el cargo de Auditor Líder del Proceso de Fiscalización y Liquidación, código Inspector II 306, grado 06, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil con la colaboración de la Universidad San Buenaventura, sobre la base de afirmaciones infundadas.

No existe en el expediente título profesional que acredite, conforme a la normatividad vigente sobre la materia, la formación en matemáticas y física que el peticionario afirma no fue valorada por el operador del concurso. Nótese que en la impugnación el actor expone: “ El certificado de profesional de matemático es una homologación entrada (sic) por el ministerio de educación…”, documento que en manera alguna tiene el valor probatorio que el recurrente le atribuye.

Así, contrario a su afirmación, el operador del concurso no podía conceder puntaje alguno por ese concepto. Pretende, igualmente, que se reconozca su conocimiento en otro idioma, cuando las bases del concurso no exigían ese específico requisito. Aceptar su argumento significaría, como atinadamente lo señaló el Tribunal en la sentencia impugnada, otorgarle un privilegio en desmedro del derecho a la igualdad de los otros concursantes, quienes no presentaron certificado de dominio de otro idioma, justamente porque no estaba contemplada esa posibilidad.

Por último, el peticionario del amparo se limita a hacer manifestaciones subjetivas sobre el procedimiento de entrevistas, sin presentar evidencias en las que se ponga de manifiesto irregularidad alguna en la asignación del puntaje a cada uno de los participantes. 3. Al no tratarse de un acto arbitrario, contrario a las bases del concurso de méritos, sino específicamente de un desacuerdo del actor con las reglas del proceso que, sin duda le perjudican, la vía expedita y ordinaria para resolver el problema jurídico es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Una vez agotado los recursos ordinarios, el actor, si es su deseo, debe someter la controversia al trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, el conocimiento de este asunto corresponde al juez natural, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud de los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puede resolverse desde la admisión de la demanda; dice el precitado artículo 229: “Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional podría radicarse con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de la vigencia del acto administrativo atacado, posibilidad que brinda el artículo 321 ibídem: “ Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios..” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos o cualquier otra medida cautelar.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, se declarará la improcedencia de la acción. En razón de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 80 � Fl. 83 � Fl. 88 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional.

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