CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67691 A/. Jhon James Luna Iglesias CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67691 A/. Jhon James Luna Iglesias CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 214 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JHON JAMES LUNA IGLESIAS, contra el fallo proferido el 24 de mayo de 2013 por la Sala de “Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali, a través del cual no tuteló los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, dentro de la acción de tutela que instaurara en contra de la Fiscalía 43 Seccional y el Juzgado Noveno Penal del Circuito, trámite del cual se enteró a los Juzgados Quinto Penal del Circuito y Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos ellos de la misma ciudad, así como a los abogados que ejercieron la defensa de aquél dentro del proceso que se le siguió por los delitos de Homicidio Agravado y Fabricación, Tráfico o Porte Ilegal de Armas de Fuego o Municiones. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Pone de presente el tutelante que el 20 de Enero de 2002, en el barrio Comuneros de Cali, fue ultimado con varios impactos de arma de fuego quien en vida respondía al nombre de Gustavo Alexander Gonzáles Garcés, de cuya muerte se inculpó a Jhon James Luna Iglesias con base en los testimonios de personas que aseguraron haber presenciado los hechos, en virtud de lo cual la Fiscalía 43 Seccional de la Unidad de Vida, dispuso la apertura de la instrucción en su contra.

Indica que el 29 de agosto de 2002, mediante resolución de sustanciación se dio aplicación al artículo 344 de la Ley 600 de 2000 declarando persona ausente al señor Luna Iglesias y nombrándosele como defensor de oficio al abogado Gildardo Cuervo Hernández, quien nunca se enteró siquiera del nombramiento, por lo cual fue reemplazado con la Dra. Judi Mónica Ospina Guzmán. Prosiguiendo con el trámite del proceso penal, el 3 de Abril del 2003 la Fiscalía 43 Seccional – Unidad de Vida -, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Jhon James Luna Iglesias, decisión que fue notificada a la defensora de oficio por Estado.

El 18 de Junio de 2003 se declaró cerrada la investigación, notificándose a la defensora por estado, además vencido el término dispuesto en el inciso 2° del artículo 393 de la Ley 600/00 la encargada de la defensa técnica no presentó alegatos de conclusión, profiriéndose resolución de acusación el 21 de Julio del mismo año, decisión notificada de forma personal a la abogada, el 19 de Agosto.

Señaló que una vez iniciada la etapa de juzgamiento por el Juzgado 5° Penal del Circuito, al que correspondió el conocimiento del asunto, la abogada no elevó solicitud probatoria dentro del término consagrado en el inciso 2° del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, por tanto en audiencia pública se decretó la práctica de las pruebas solicitadas por el Ministerio Público y las que de oficio consideró el Juez.

La Audiencia Pública se celebró el 14 de Octubre de 2005, a la cual asistió la defensora pública del entonces procesado, y en la que precisó que dada la prueba recaudada por la Fiscalía la situación se tornaba indefensible (sic), pidiendo por tanto que al momento de dictarse sentencia condenatoria, solicitaba se aplicaran las sanciones mínimas.

Señala el apoderado judicial de Jhon James Luna Iglesias que durante el proceso la encargada de la defensa técnica sólo concurrió a los Despachos (Fiscalía y Juzgado) en tres oportunidades, pues a pesar que siempre se la citó hizo caso omiso a los llamados de la autoridad judicial, concurriendo sí a la Audiencia Pública para pedir se condenara al procesado a las penas mínimas, pues el caso resultaba indefendible.

Manifiesta que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali ignorando la ausencia absoluta de defensa técnica, en sentencia N° 118 del 18 de Agosto de 2006 condenó a Luna Iglesias como autor material de los delitos de Homicidio Agravado y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones a la pena principal de 27 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual tiempo, así como al pago de 500 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

Indica que el 28 de Febrero de 2013, Jhon James Luna Iglesias fue capturado y remitido a la Cárcel ERON de Jamundí, en virtud a la condena impuesta dentro de un proceso penal donde se le vulneraron sus derechos fundamentales, pues no tuvo la más mínima oportunidad de defensa, ya que su abogada de oficio no hizo ni el más mínimo esfuerzo en ese sentido, alegando simplemente que el caso era indefendible, atentándose contra los derechos de defensa, debido proceso y acceso a la justicia. Por lo anterior, solicita se declare la Nulidad de lo actuado a partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación para que la misma sea reabierta, con el nombramiento de un defensor de confianza o de oficio y ofrecerle al representado la oportunidad de acceder plenamente a los derechos que se le vulneraron”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de “Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali no tuteló los derechos invocados, como quiera que: 1. De la inspección judicial practicada al proceso objeto de cuestionamiento no se advierte la ausencia de defensa técnica predicada por el actor. Así, se evidenció que una vez se le declaró persona ausente, se procedió a la designación de un defensor de oficio y ante la imposibilidad de efectuar la notificación respectiva, se dispuso el nombramiento de la profesional de derecho Judi Mónica Ospina Guzmán, quien fue notificada personalmente.

Con posterioridad, a la togada le fueron notificados a su vez por estado el cierre de la investigación de fecha 18 de junio de 2003 y de manera personal la resolución de acusación. 2. Seguidamente, se enteró a la defensora pública del traslado consagrado en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 y se llevó a cabo la audiencia preparatoria, a la cual aquélla asistió. El 14 de octubre de 2005 se celebró la audiencia pública de juzgamiento igualmente con presencia de la abogada, quien presentó sus alegatos de conclusión a través de los cuales propendió por la menor punibilidad para su asistido.

Finalmente, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali dictó sentencia condenatoria en contra del quejoso, la cual le fue notificada a la togada mediante edicto. 3. Con fundamento en lo anterior y de conformidad con la jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales dentro de procesos donde se ha procedido a la declaratoria de persona ausente, adujo que no se presentó un desconocimiento de los derechos del libelista, pues a lo largo de la actuación sí contó con el acompañamiento de la defensa técnica, sin que pueda perderse de vista que según lo informado por testigos dentro del plenario, con ocasión del hecho delictivo el actor huyó del barrio en el que residía. 4.

Si bien la abogada de oficio no elevó solicitudes probatorias en su momento, el Ministerio Público hizo lo propio, entre cuyas funciones se encuentran las de velar por la protección de los derechos humanos e intervenir con tal finalidad. 5. En síntesis, la defensa técnica del peticionario sí intervino en el decurso procesal pese a la dificultad que suponía no contar con la versión de aquél, de suerte que al no observarse transgresión de sus derechos, el amparo deprecado se torna improcedente.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado de JHON JAMES LUNA IGLESIAS impugnó el fallo y sustentó su disenso de la forma como sigue: 1. El Tribunal desconoció los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, que dicen relación con la procedencia de la tutela cuando la inactividad en la defensa ha existido materialmente y ello no constituye una estrategia, de modo que el derecho a la defensa se ve efectivamente afectado. 2.

En desarrollo de lo anterior, sostiene que desde la designación del primigenio defensor de oficio hasta la de la togada con quien se surtió la actuación, transcurrió un interregno de 6 meses en los cuales el demandante no contó con representación, sin que este segundo nombramiento se haya traducido en una efectiva garantía del derecho a la defensa, para lo cual reitera las omisiones de todo tipo en que a su juicio incurrió la togada, incompatibles con una estrategia defensiva ya que su escasa intervención no puede considerarse como tal. 3.

La negligencia de la defensora pública fue tanta que ni siquiera intentó ubicar al libelista a través de la información que reposaba en el expediente y que daba cuenta de la dirección en la cual, hasta la fecha, su familia reside, lo que de paso deja sin validez el argumento del a quo relativo a que la actitud evasiva de aquel dificultó el ejercicio de la defensa técnica. 4.

Tampoco es de recibo la aseveración en el sentido que el Ministerio Público estuvo activo dentro del proceso y solicitó pruebas, bajo el entendido que, sin desconocimiento de las atribuciones y funciones de su representante, ello no suple la labor que debía adelantar la defensa. 5. Indica que tampoco puede aceptarse lo sostenido en punto de la contundencia del material probatorio, pues ello en modo alguno justifica una actitud indolente y perezosa de la abogada, quien aún en ese evento debía propender por figuras como el acogimiento a sentencia anticipada, que resultaran beneficiosas para el quejoso. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de “Decisión Constitucional” del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3.

En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Pues bien, el problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo está dirigido a determinar si se socavaron los derechos de rango constitucional invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y que culminó con decisión condenatoria por la cual hoy se encuentra privado de la libertad, respuesta que de entrada se ofrece adversa a sus intereses al no avizorarse afrenta alguna a aquellos por las razones que pasan a verse: 4.1.

De las probanzas allegadas al paginario se tiene que, una vez se dio apertura a la instrucción en contra del peticionario el 6 de febrero de 2002, se le libró orden de captura a fin de que compareciera al proceso, la cual a la postre resultó infructuosa, por manera que se debió proceder a declararlo persona ausente y a designarle un abogado de la defensoría del pueblo que asumiera la representación de sus intereses.

Ante la imposibilidad de lograr que el togado se notificara personalmente de tal determinación, mediante providencia del 17 de marzo de 2003 se designó a la profesional del derecho Judi Mónica Ospina Guzmán, quien fue notificada por estado de la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del actor y se le impuso medida de aseguramiento, así como del cierre de la etapa instructiva. 4.2.

Mediante resolución interlocutoria del 21 de julio de 2003 se dictó resolución de acusación en disfavor del libelista, de la cual su defensora se notificó de manera personal el 19 de agosto del mismo año. 4.3. Avocada inicialmente la etapa de juzgamiento por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, se corrió traslado a la abogada en los términos del artículo 400 de la ley 600 de 2000.

Una vez evacuada la audiencia preparatoria donde el Agente del Ministerio Público solicitó la práctica de unas pruebas, se llevó a cabo la vista pública de juzgamiento, en la que la togada intervino y presentó sus alegatos de conclusión, a través de los cuales deprecó la imposición de las penas mínimas para su representado en atención a que no registraba antecedentes penales. 4.4.

Finalmente, en virtud a lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el homólogo Juzgado Noveno Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto y dictó sentencia de carácter condenatorio el 18 de agosto de 2006, sin que se interpusieran recursos en su contra. El procesado y hoy accionante fue capturado el 28 de febrero del año en curso, fecha a partir de la cual se encuentra privado de la libertad y purgando la pena que le fuere impuesta. 5.

Del anterior recuento procesal deviene claro que no se presentó negligencia o abierta omisión de los demandados en convocar y vincular al demandante a la actuación y garantizarle el derecho a la defensa, pues ante su huida de su lugar de residencia una vez acaecidos los hechos y la imposibilidad de materializar la orden de captura emitida en su contra, debió procederse a la declaratoria de persona ausente y la asignación de una defensora de oficio, quien se notificó de las diversas determinaciones adoptadas e intervino con arreglo a lo ventilado dentro de un proceso que se adelantó con estricto cumplimiento de las etapas procedimentales dispuestas en el sistema que lo rigió, esto es, el contenido en la ley 600 de 2000. 5.1.

Para la Sala, no puede perderse de vista lo señalado por el a quo y acreditado dentro del presente trámite, y es el hecho que el demandante tenía conocimiento del proceso penal que se le adelantaba con ocasión del deceso violento de Gustavo Alexander Gonzáles Garcés y pese a ello decidió marginarse del mismo, pues no otra cosa puede estimarse de la declaración de su propio hermano rendida en la fase inicial, quien señaló que desde el día de ocurrencia de los acontecimientos no tenía noticia de su paradero, lo cual fue corroborado por otros declarantes que dieron cuenta de la huida de aquél a partir de ese momento. 5.2.

Por manera que, no resulta un despropósito colegir que su consanguíneo lógicamente informó al quejoso acerca del inicio de una actuación por parte de las autoridades, lo que se complementa con la circunstancia de abandonar el barrio donde residía junto a algunos de los testigos de los hechos y a su vez, explica su intención de evadir la acción de la justicia al punto que en su momento, los organismos de seguridad del Estado no pudieron materializar la orden de captura con fines preventivos proferida en su contra, así como la razón por la cual la ordenada en el año 2006 para efectos de purgar la pena, sólo pudo tener efectividad hasta inicios del año en curso. 5.3.

Todo lo anterior deja entrever que, a sabiendas que tenía asuntos pendientes con la justicia, el quejoso optó por asumir una actitud contumaz y dejar a su suerte el destino de la respectiva actuación penal, concretamente en manos de la gestión que es ahora descalificada por el memorialista de la defensoría pública, que se vio en la obligación de asumir su representación con las dificultades y limitaciones que supone la ausencia de la persona encartada. 6.

En efecto, la queja de la parte actora se enfila principalmente a la ausencia de defensa técnica, que en su sentir se deriva de la no presentación de solicitudes probatorias, alegaciones y recursos por parte de la abogada de oficio que lo representó. Al respecto, la Sala estima oportuno reiterar su criterio en cuanto a que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una vía de hecho, como presupuesto de viabilidad de la tutela frente a decisiones judiciales. 6.1.

Lo anterior por cuanto la inactividad del defensor de cierta manera puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono de sus deberes, como lo quiere hacer ver el quejoso. Aquí, se reitera, ha de tenerse en cuenta que la ausencia del procesado dentro del proceso dificulta sin duda alguna la tarea de su representante oficioso, puesto que le impide conocer datos importantes a su favor y por ende de alguna manera podrían verse expuestos a elevar peticiones que de cierto modo resultarían nocivas para la situación jurídica de su asistido. 6.2.

Ahora, si bien es cierto que no se impugnó ninguna de las decisiones emitidas y que resultaron adversas al accionante, no por ello es dable predicar violación a derecho fundamental alguno, pues como lo ha dicho la Corte: “Los defensores oficiosos, al asumir el cargo y con posterioridad a ello, tenían conocimiento claro de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido, y si bien sus actuaciones no se caracterizaron por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la presentación de alegatos, en sede extraordinaria no puede llegar a desconocerse que estando el imputado ausente, no contaban con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva que les permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, ya que en las condiciones en que debieron intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales se desconocía su sentido y por tanto respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo, o interponer recursos sin un claro fundamento fáctico o jurídico…” Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado al respecto: “La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho del sindicado a escoger su propio defensor y de no ser ello posible a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe tener un nivel básico de formación jurídica, sin perjuicio de que el procesado pueda adelantar actuaciones en su propia defensa en los términos que señala la ley.

Igualmente esa defensa debe ser ininterrumpida tanto en la etapa de la investigación como en la del juzgamiento. Adicionalmente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual violación al derecho a una defensa técnica no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo constitucional pues en ese caso ha de comprobarse, según la jurisprudencia de esta Corporación que la pretendida falla i ) no pueda imputarse directa o indirectamente al defendido, pues si éste renuncia al ejercicio personal de su defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia cuya constitucionalidad se cuestiona.” (Subrayas de la Sala). 6.3.

Así las cosas, para la Sala deviene claro que resulta inaceptable que el actor acuda a la tutela a través de un apoderado particular, para cuestionar la gestión desplegada en su momento por otro profesional del derecho que lo asistió oficiosamente, pues como ya se dijo, su incuria fue la que propició tal situación y menos, cuando no se advierte que tal estrategia haya sido nugatoria de sus derechos, al punto que ni siquiera el Agente del Ministerio Público así lo advirtió, quien si bien en efecto no puede suplir el rol de la defensa, si se encontraba en la obligación de intervenir en defensa de las garantías de aquél en el evento en que se presentara alguna acción u omisión vulneratoria de las mismas, sin que en el asunto sub examine así hubiere ocurrido. 7.

Fuerza entonces concluir que tras haberse surtido el trámite de acuerdo con las pautas legales fijadas para este tipo de actuaciones –procesos con persona ausente- y con observancia y respeto de los derechos al debido proceso y a la defensa, no puede el libelista emplear la acción de tutela para obtener la nulidad del proceso con el único fin de poder participar dentro de él, reviviendo etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia que ya cobró ejecutoria.

Es por lo anterior que la Sala habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de impugnación. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol.47 y s.s. cno. Tribunal � Sentencia de Casación de 26/01/2005, Rdo 22383. � Corte Constitucional, Sentencia T- 831 de 2008 PAGE