CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67642 A/. María del Pilar Gallego Vergara CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67642 A/. María del Pilar Gallego Vergara CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 210 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por MARÍA DEL PILAR GALLEGO VERGARA, contra el fallo proferido el 20 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que elevara en contra de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación – DNE-, trámite que se hizo extensivo a la Fiscalía 12 de la Unidad de Antinarcóticos e Interdicción Marítima de esta ciudad, así como al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado y la Fiscalía Segunda Especializada, estos últimos de la ciudad de Pereira, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vivienda digna, dignidad humana, los derechos de las personas de la tercera edad y al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera instancia, así: “21. La señora MARÍA DEL PILAR GALLEGO VERGARA, interpuso acción de tutela contra la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, con el fin de que se profiera una orden de amparo de sus derechos fundamentales a la vivienda digna, a la dignidad humana, los derechos de las personas de la tercera edad (en relación con sus padres) y el derecho al debido proceso.

El supuesto fáctico es el siguiente: La señora María del Pilar Gallego Vergara, estuvo casada con el señor Francisco Javier Osorio, con el cual contrajo matrimonio el 05 de diciembre de 1986. En dicha unión procrearon dos hijos. El día 25 de marzo de 1994, la actora y su excónyuge, adquirieron una vivienda familiar ubicada en la Mz 15 lote 31 de la Urbanización Villa Olímpica con matrícula inmobiliaria 290-38475 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira.

Como la tutelante no laboraba al momento de comprar el inmueble, y este fue adquirido mediante un préstamo concedido por la Corporación Gran Colombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, dicho crédito se hizo a nombre del señor Francisco Javier Osorio, y se constituyó una hipoteca para garantizar el pago de esa obligación. El día 15 de diciembre de 2000, debido a problemas judiciales, se inscribió en la matrícula inmobiliaria de la vivienda una prohibición por orden judicial para enajenar el bien por parte de la Fiscalía General de la Nación de Santa Fe de Bogotá (Fiscalía Doce Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima).

El día 07 de mayo de 2001, se registró un embargo de acción personal en el proceso penal en contra de Francisco Javier Osorio por parte de la misma Fiscalía. El día 09 de abril de 2003, se inició en contra del señor Francisco Javier Osorio, el trámite de extinción de dominio. Los datos aludidos fueron extractados del certificado de tradición del inmueble en mención, en el cual también aparecen inscritas tres medidas de destinación provisional, la última de ellas fechada el 17 de marzo de 2011, la cual hace referencia a la tenencia y destinación provisional a favor de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. El día 22 de abril de 2013, la accionante recibió oficio número 501 – 0000 – 2013 – Acta 16951, firmado por el asesor del grupo de gestión de bienes inmuebles urbanos de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en el cual se le indicó que estaba ocupando el bien de manera irregular porque no había legalizado su permanencia en el mismo, motivo por el cual debía realizar la entrega inmediata, real y material del inmueble en un término de 10 días, contados a partir del día siguiente a la fecha de recibido de la comunicación, y en caso de que no procediera, así se haría el desalojo con apoyo de la fuerza pública.

La accionante ha habitado ese inmueble durante 19 años, en su momento con su esposo y sus hijos, y en la actualidad, con estos últimos, y sus padres, quienes tienen 76 y 72 años de edad. No entiende por qué es considerada como una ocupante ilegal, pues no entró a vivir allí furtivamente, sino que ha habitado en esa casa de forma quieta y pacífica.

Sus hijos y padres dependen económicamente de ella, derivan su sustento de un pequeño taller de costura y no tiene un lugar en donde vivir si la desalojan de su casa. No tiene conocimiento sobre la situación jurídica de su ex esposo, pero sabe que el 29 de diciembre de 2006 le precluyeron una investigación que cursaba en su contra por enriquecimiento ilícito.

La han asesorado, informándole que para sacarla de su vivienda se debe adelantar primero un proceso de restitución de bien inmueble, en el que se le garantice el debido proceso. 2.2. Solicitó como medida provisional que se suspendiera de manera inmediata la orden de entrega del bien que ocupa con sus hijos, lo mismo que la orden de desalojo si ya ha sido impartida, hasta tanto no se resuelva definitivamente la situación jurídica del bien inmueble.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente el amparo solicitado, bajo los siguientes argumentos: 1. En primer lugar y como quiera que el inmueble objeto del proceso es de propiedad del ex compañero de la accionante Francisco Javier Osorio, sin que además se hubiere demostrado que la sociedad conyugal entre ellos fue disuelta y liquidada, así como que ello haya sido inscrito en el certificado de libertad y tradición respectivo, de modo que la quejosa tuviera una cuota parte en el mismo; en principio la demandante carece de interés legítimo para propender por el bien en cuestión. 2.

Con todo, la actora tuvo conocimiento desde un inicio del trámite de extinción de dominio promovido sobre el inmueble de propiedad del citado y de las medidas cautelares que sobre el mismo pesan desde el año 2000, de manera que no se advierte satisfecho el presupuesto relativo a la inmediatez de la tutela. 3. El proceso en si ha sido respetuoso de los derechos de la peticionaria como que dentro del mismo se han agotado debidamente sus diversas etapas, concretamente, en la medida que a través de resolución del 16 de diciembre de 2008,se nombró curador ad litem para que representara los derechos de los terceros indeterminados y demás personas con interés en la causa, actuación a partir de la cual se surtieron las subsiguientes correspondientes al traslado para solicitud de pruebas, dentro de la cual el apoderado de Francisco Javier Osorio deprecó algunas, y el traslado para alegar de conclusión, siendo así que actualmente el proceso se encuentra al despacho fiscal para proveer sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio. 4.

Así las cosas, la actuación respectiva se encuentra aún en curso y por ende, dentro del mismo no se ha adoptado una determinación que pudiera estimarse transgresora de los derechos de la libelista, así como que tampoco se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de suerte que no resulta procedente que se emplee la tutela para reemplazar los medios de defensa judicial que aquélla tiene a su alcance.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO MARÍA DEL PILAR GALLEGO VERGARA impugnó el fallo y expresó su disenso en los siguientes términos: 1. A través del libelo de tutela no propende como agente oficiosa por los derechos de Francisco Javier Osorio, pues a su juicio sí se encuentra legitimada para promover la acción constitucional en la medida que ella es la directamente afectada con la situación denunciada. 2.

Reitera que ha residido en el inmueble objeto de la acción desde hace 19 años en compañía de sus hijos y sus progenitores, por lo cual no entiende la razón que lleva a la Dirección Nacional de Estupefacientes a exigir la entrega del mismo, con anterioridad a que se decida sobre la acción de extinción de dominio. 3. Estima que tiene derecho a permanecer en la vivienda hasta tanto no se adopte una determinación definitiva, pues mientras ello no ocurra la propiedad sigue siendo de su ex compañero, y en el evento en que aquella sea positiva y el bien pase a manos del Estado, lógicamente procederá a abandonarlo. 4.

Difiere del argumento atinente a que no se presenta inmediatez dado su conocimiento del proceso y de las medidas cautelares desde el año 2000, bajo el entendido que desde entonces no se ha inmiscuido o elevado petición alguna dentro del proceso, siendo así que sólo hasta el 22 de abril del año en curso fue que recibió el oficio en que se le conmina a entregar el inmueble, fecha a partir de la cual ha transcurrido únicamente un mes. 5.

Solicita en consecuencia que se revoque la sentencia impugnada y que en su lugar, se le permita residir en la propiedad en cuestión, por lo menos, hasta que el proceso llegue a su culminación. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través del cual fue declara improcedente la acción de tutela invocada. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Preliminarmente la Sala considera oportuno indicar que, contrario a lo expresado por el a quo, se advierte que la accionante sí ostenta legitimidad por activa para presentar la demanda tutelar a través de la cual invoca la protección de sus derechos, así como los de sus hijos y padres pertenecientes a la tercera edad, si en cuenta se tiene que la situación que a su juicio resulta atentatoria de aquellos dice relación con el requerimiento de la accionada para que haga entrega del inmueble en el que residen y el agravio que ello les supone, ya que al margen que el mismo sea de propiedad de su ex esposo Francisco Javier Osorio, persona respecto de quien se adelanta la acción de extinción de dominio respectiva, lo cierto es que en modo alguno la libelista propende por los derechos de este último, de suerte que emerge claro como la agencia oficiosa en este caso se predica de la demandante frente a sus consanguíneos y no respecto de su cónyuge.

Así las cosas, la argumentación del Tribunal sobre este punto deviene errada, pues si a su juicio la accionante carecía de legitimación por activa, la consecuencia no podía ser otra que proceder a rechazar la demanda y no, entrar a analizar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, como en efecto lo hizo. 4. Aclarado lo anterior, recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior de los procesos para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones.

Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, el respeto de las garantías constitucionales y legales y provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los cuales están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 4.1.

Es por ello que, en reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. 4.2.

En virtud de lo anterior, de entrada habrá de decirse que equívoco se muestra el mecanismo seleccionado por la parte actora para hacer sus planteamientos, toda vez que su inconformidad con la medida cautelar decretada sobre el bien inmueble en el cual habita junto a su familia y que según lo acreditado dentro del plenario es de propiedad de su ex cónyuge, y las consecuencia inherentes a tal decisión, son un tema propio del proceso especial de extinción del derecho de dominio que actualmente se adelanta y al interior del cual le correspondía ventilar sus desavenencias con el mismo.

En efecto, de las probanzas allegadas al paginario se tiene que dicho procedimiento se encuentra en curso, pendiente de adoptar la decisión que en derecho corresponda por parte de la Fiscalía en torno a la procedencia o improcedencia de la acción, de suerte tal que ese diligenciamiento se constituía en el escenario adecuado y dispuesto por el ordenamiento jurídico para que la peticionaria reclamara sus intereses y procurara por la adopción de decisiones que consultaran con sus intereses, el cual dicho sea de paso, se advierte que fue respetuoso y garantista de sus derechos como tercero con interés, cosa distinta, es que aquella haya optado por no intervenir con dicha finalidad.

Lo propio es predicable de Francisco Javier Osorio, quien fue notificado del inicio del procedimiento y según lo informado por la Fiscalía Segunda Especializada de Pereira, en tal virtud ha elevado diversas solicitudes para la entrega de los bienes que le fueron afectados, las cuales le han sido respondidas. 4.3. Así, de la inspección judicial practicada por el a quo y demás elementos de juicio allegados, se tiene que MARÍA DEL PILAR GALLEGO VERGARA desde un inicio tuvo conocimiento del procedimiento judicial en cuestión, como que atendió la diligencia de secuestro practicada sobre el inmueble y llevada a cabo 29 de mayo de 2001, amén que con posterioridad, la Fiscalía surtió las actuaciones relativas al enteramiento de los terceros indeterminados y demás personas que pudieran ostentar un interés en las resultas del proceso, entre ellos sin lugar a dudas la quejosa, a través del emplazamiento para tal efecto y el nombramiento de un curador ad litem que representara sus derechos.

Sumado a lo anterior, de la inspección se extrae además que la demandante rindió declaración dentro de la actuación respectiva. 4.4. Todo lo anterior es indicativo que la libelista era conocedora de la situación jurídica que envolvía al inmueble en el cual habitaba y en ese orden de ideas, contó con las oportunidades para comparecer directamente a la actuación y participar activamente en orden a acreditar y obtener el reconocimiento de sus derechos, así como oponerse a las determinaciones que considerara lesivas de aquellos, de manera que no resulta válido que intente ahora enmendar tal omisión a través de la intervención del juez de tutela.

Con todo y según ya se dijo, se encuentra pendiente la adopción de la determinación por parte de la Fiscalía en torno a la procedencia o no de la acción, momento a partir del cual la actora cuenta a su vez con diversos escenarios y recursos para continuar propendiendo porque sus pretensiones salgan avantes. 5. Lo anterior sirve a su vez como fundamento para dar por insatisfecho el presupuesto de la inmediatez inherente a la acción de tutela tal y como lo hiciera el Tribunal, pues en efecto, si este hace alusión a la necesidad de interponerla dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, resultaría un despropósito admitir que la quejosa haya dejado transcurrir un lapso tan irrazonablemente prolongado para instaurar la solicitud de amparo, si en cuenta se tiene que de aquel tiene conocimiento, repítase, desde el año 2001.

Ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna. Y si bien en su memorial de impugnación la interesada adujo que tal requisito debe tenérsele en cuenta a partir del recibo del oficio fechado el 22 de abril pasado por medio del cual el Grupo de Gestión de Bienes Inmuebles Urbanos de la DNE la requirió para la entrega de la vivienda, sin que con anterioridad hubiere participado dentro del proceso, ello no es de recibo pues, se reitera, de la imposición de la medida cautelar sobre el inmueble supo con extrema antelación, siendo por ende ese el momento en el cual habría acaecido el hecho que en su criterio resulta vulnerador de sus garantías.

Por manera que, únicamente desidia y desatención pueden predicarse de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. 6. Finalmente, para responder los cuestionamientos de la censora respecto a su inconformidad en punto de la medida cautelar que pesa sobre el predio, ya que a su juicio hasta tanto el proceso no culmine debería poder disponer del mismo y habitarlo pues la propiedad sigue siendo de su ex cónyuge, la Sala considera pertinente señalarle que tal determinación conlleva, precisamente, la limitación de ese derecho, sin que por ello pueda per se considerarse transgresora de las garantías en este caso de la quejosa, en atención a los fines que con ella se persiguen y a su carácter transitorio.

Sobre el tópico precisó la Corte Constitucional: “3.2.1. En relación con tal acusación, se observa por la Corte que las medidas cautelares, por definición, son una decisión de carácter precautorio que puede adoptar la autoridad judicial en los casos precisamente señalados por el legislador, en orden a anticipar la protección a un derecho y la eficacia de la resolución con la cual podría culminar el proceso en la sentencia definitiva.

Siendo ello así, el proceso que se inicia con la pretensión de extinción de dominio sobre bienes presuntamente adquiridos de manera ilícita o con dineros producto de actividades delictivas, puede culminar o con una decisión de carácter positivo, o con una decisión negativa. De esta suerte, si no es inexequible la persecución de bienes ilícitos para decretar la extinción del derecho de dominio u otros derechos reales, es claro que la sentencia favorable a tal pretensión, en nada vulnera la Constitución Política.

De idéntica manera, ha de advertirse que si el Estado puede válidamente desde el punto de vista constitucional decretar la extinción de dominio, con mucha mayor razón no resulta en pugna con la Carta Política decretar medidas cautelares como una decisión anticipada para el evento en que resulte próspera la pretensión. No sería consecuente el ordenamiento jurídico si afirmara en una norma que no se opone a la Constitución declarar la acción de extinción de dominio y, a reglón seguido, se estableciera que las medidas cautelares para que la sentencia respectiva no resultare ilusoria, no se avienen con la Constitución Política.

Si bien es cierto que el derecho de dominio incluye como uno de sus atributos el de realizar actos de disposición sobre el bien objeto del mismo, no lo es menos que la medida cautelar que lo suspenda de manera transitoria y mientras se encuentre pendiente de una decisión judicial definitiva, no implica por si sola vulneración del derecho de propiedad.

De ser así, jamás sería procedente el embargo y secuestro de bienes muebles o inmuebles en cualquier proceso civil, ni serían procedentes tampoco estas medidas en un proceso penal cuando se decreten por el juez en los casos autorizados por la ley, pues siempre se afecta con ellas el poder de disposición sobre los bienes respecto de los cuales recaen tales medidas precautorias.

(…) Así las cosas, la existencia de medidas cautelares que transitoriamente saquen del comercio jurídico bienes muebles e inmuebles, cual sucede con el embargo y secuestro de los mismos en el proceso civil, no serían ni por asomo una medida confiscatoria. Del mismo modo, tampoco lo es que en el proceso de extinción de dominio sobre bienes presuntamente adquiridos con ilicitud, el Estado ordene que mientras se encuentre pendiente una decisión definitiva en la sentencia correspondiente que resuelva sobre la pretensión, tales bienes no puedan ser objeto de actos dispositivos, de administración o de gestión, pues precisamente en ello consiste la medida cautelar que, como salta de bulto, no es pena, ni tampoco tiene la fuerza jurídica que permita concluir que en virtud de ella se traslada la titularidad del derecho de dominio al Estado como consecuencia de un delito y sin indemnización, que es lo propio de la confiscación”.

Con fundamento en lo anterior, refulge evidente que la adopción de medidas cautelares, en el caso particular, se encuentra constitucionalmente justificada, de modo que el simple disenso de la peticionaria con sus efectos no tiene la virtualidad de tornar procedente el amparo constitucional, y menos cuando como acertadamente lo refirió el a quo, no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable en los términos precisados por la jurisprudencia para que la tutela pudiera operar a modo de mecanismo de protección transitorio.

Por todo lo anterior habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo.- Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 71 y 72 cno. Tribunal � Fol. 103 y 104 ibídem � Sentencia C-1025 de 2004 �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. PAGE