CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.640 JUAN DE DIOS QUICENO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.640 JUAN DE DIOS QUICENO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 311.

Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación promovida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente al fallo proferido el 2 de agosto hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, mediante el cual concedió la tutela a la que fue vinculada junto a Colpensiones, interpuesta por el señor JUAN DE DIOS QUICENO contra la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., alegando la presunta violación de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y petición.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Manifiesta el señor JUAN DE DE DIOS QUICENO que cotizó al régimen de prima media con prestación definida desde 1985 hasta el año 2000, que en el 2001 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, AFP a la cual estuvo cotizando hasta el año 2009, y que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 58 años de edad.

Aduce que cuando se trasladó al RAIS tenía ya 64 años y que en el momento del cambio de régimen no se le advirtió sobre las consecuencias que su decisión podría traerle, esto es, perder el derecho al régimen de transición y que debía cotizar 500 semanas más a partir de ese momento. Además, señala que mediante escrito emitido por la administradora privada, fechado el 09 de mayo de 2012, se le comunicó que no es posible la devolución de los dineros que cotizó y le niegan su condición de afiliado, razón por la cual el 13 de diciembre pasado elevó derecho de petición ante la AFP Protección solicitando información de fondo sobre su situación pensional y el destino de las cotizaciones que realizó, de los rendimientos de las mismas y del bono pensional a cual tiene derecho, indicando que hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna por parte de la entidad accionada.

Advierte que tiene 75 años de edad, que está actualmente desempleado, tener un delicado estado de salud y que en razón de su edad ha perdido la capacidad laboral, por lo que debió suspender su cotización al sistema de seguridad social ya que en el momento no cuenta con sustento económico alguno y vive donde un hermano, quien le proporciona hospedaje y alimentación.” II.

PRETENSIONES En el respectivo libelo el demandante solicita se le tutelen sus derechos fundamentales, y, en consecuencia, se ordene a la AFP demandada la devolución de los dineros consignados en su cuenta de ahorro individual, incluyendo la redención anticipada del bono pensional. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Dentro del término otorgado para la rendición de los informes solicitados, solo se allegó el remitido por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. quien reconoció que efectivamente el accionante se encuentra afiliado a dicha entidad desde el 13 de diciembre de 1999, proveniente del régimen administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES.

Que para el 1 de abril de 1994 el accionante contaba con 55 años, y pues es considerado excluido del régimen de ahorro individual, salvo que cotice 500 semanas adicionales, según lo exige el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Acotó que hasta la fecha registra 96.71 semanas de cotización motivo por el cual le faltan por cotizar 403.29 adicionales para tener derecho a la devolución de los aportes reclamados y la redención del bono pensional.

Indicó haber resuelto todas las solicitudes elevadas por parte del accionante, destacando que la acción constitucional de tutela no es el mecanismo judicial para el pago de prestación económica ya que existe otro mecanismo judicial eficaz como es el caso del proceso ordinario laboral. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos fundamentales deprecados por el actor, al considerar que tiene derecho a la devolución de saldos reclamada, sin que se le exija el requisito de la cotización durante el tiempo establecido por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se trata de una persona de la tercera edad en imposibilidad de seguir realizando aportes, por lo tanto la AFP no lo puede someter a trámites procesales dispendiosos dada su condición, además, porque ello desconoce la especial protección que la Constitución Política dispone en su favor.

Por lo anterior, ordenó al Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, exonerar al actor del compromiso de cotizar 500 semanas al Régimen de Ahorro Individual, a fin de que la AFP Protección S.A. proceda a reconocer y pagar la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual del accionante dentro del plazo señalado en el fallo.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, indicando que el señor JUAN DE DIOS QUICENO, estando cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se trasladó libremente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual –RAIS- administrado por la A.F.P. Protección S.A. y firmó conscientemente el formulario de afiliación –en el efecto condicional suspensivo positivo a dicho régimen- desde el 13 de diciembre de 1999.

En ese momento estaba excluido de trasladarse al RAIS, porque su nacimiento tuvo lugar el 21 de septiembre de 1937, por lo que al 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 56 años de edad cumplidos. Señaló que sin que el actor haya cumplido con la exigencia de las 500 semanas contenida en el liberal b) del artículo 61 de la ley 100 de 1993, no es posible que se le liquide, emita, y pague el bono pensional que reclama.

Recuerda que los bonos pensionales, son dineros públicos los cuales esa oficina está en la obligación de proteger, más aún, cuando como en este caso se pretende obtener el reconocimiento del mismo con base en procedimientos ‘contrarios a la ley’ con el único fin de ‘engañar’ al Sistema de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993. Por eso insistió en que, antes de cumplir la 500 semanas cotizadas al RAI, el afiliado al Régimen de Ahorro Individual no puede solicitar emisión del bono, ni negociarlo, ni pensionarse anticipadamente, ni solicitar devolución de saldos.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual es su superior funcional.

La Sala revocará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la improcedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud del accionante está orientada a cuestionar la negativa de la AFP demandada de efectuar la devolución de los saltos que tiene acumulados en su cuenta pensional de ahorro individual, y con ello la emisión, redención y pago de su bono pensional. Para resolver este asunto es necesario recordar que no estando la acción de tutela instituida para el reconocimiento de derechos prestacionales, la jurisprudencia constitucional ha dicho que solo en casos excepcionales, cuando están en peligro garantías como la vida, la dignidad humana, la integridad física o moral, y el libre desarrollo de la personalidad, por ejemplo en personas de avanzada edad o enfermas que por su condición se encuentran imposibilitadas para costear su subsistencia, es procedente dirimir el asunto en sede constitucional.

Ciertamente en sentencia T-084 de 2006 la Corte Constitucional señaló que “en aras de proteger los derechos de las personas sujetas de especial protección constitucional, como lo son los discapacitados y las personas de la tercera edad que se encuentran en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, la Constitución Política en el artículo 86 establece la procedencia del amparo de tutela definitivo y no transitorio, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige un requisito legal imposible de cumplir”.

En este sentido, considerando que el accionante es una persona de la tercera edad, la Sala pasa examinar de fondo la cuestión planteada en la demanda, no sin antes aclarar que: i) el bono pensional se reconoce –entre otros- a quienes se trasladen al régimen de ahorro individual y han efectuado aportes al I.S.S.; ii) la emisión del bono es el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce este derecho, y iii) su expedición se materializa con la suscripción del título.

Por su parte, el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 señala: “están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: “a. (…) “b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.” Ahora bien, la exigencia atrás mencionada se exceptúa, por razones constitucionales, cuando quiera que el afiliado, tras haber cotizado con regularidad o por un lapso importante, no alcanza a cumplir con las quinientas (500) semanas señaladas en la ley, por motivos sobrevinientes y ajenos a su voluntad -por ejemplo enfermedad o pérdida del empleo debido a su avanzada edad-.

En este orden de ideas, la sola circunstancia de pertenecer a la tercera edad no es suficiente para eximir al peticionario de cotizar válidamente las quinientas (500) semanas establecidas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues todas las personas - que “ al entrar en vigencia el sistema –tuvieron- cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres” - tienen esa condición, y son precisamente a las que se les impuso, para trasladarse al régimen de ahorro individual, el deber de aportar por el lapso atrás indicado.

Por consiguiente, de aceptarse el mero criterio de la edad, ningún sentido tendría la exigencia atrás indicada y se motivaría a que los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, en lugar de solicitar, como corresponde la indemnización sustitutiva al I.S.S –Colpensiones-, efectúen su traslado al régimen de ahorro individual para pedir el bono pensional.

En el presente caso el accionante, poco más de 5 años después de haber entrado a regir el sistema general de pensiones -1994- y cuando tenía más de 55 años de edad, trasladó en 1999 su afiliación del régimen de prima media con prestación definida –administrada por el I.S.S., hoy Colpensiones- al régimen de ahorro individual con solidaridad –administrado por los fondos privados de pensiones-; sin embargo éste durante los 10 años subsiguientes, no satisfizo la exigencia contenida en el artículo 61, literal b. de la Ley 100 de 1993, el cual, valga decir, fue declarado constitucional y exequible mediante sentencias C-410 de 1994 y C-674 de 2001.

Por esto, considera la Corte, al igual que lo concluyó en otra de sus Salas de Tutelas frente a un caso de similar connotación, que el cambio de régimen efectuado por el actor no es válido para obtener la devolución de saldos reclamada, ni la redención del bono pensional que solicita y, si bien por su actual edad probablemente no desee o no pueda cotizar mensualmente hasta completar las quinientas (500) semanas antes citadas, fue éste quien discrecionalmente se puso en tal situación, al saber que no podía cumplir con esta exigencia legal al momento de su traslado llevado a cabo en 1999, año desde el cual ha contado con más de 10 años para su cabal cumplimiento; tampoco se observa que lo hubiese intentado constantemente y que a pesar de ello, por razones sobrevinientes y ajenas a su voluntad, no hubiese podido satisfacer el requisito legal.

En este sentido, contrario a lo indicado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, no se presenta alguna circunstancia excepcional –como las indicadas en las sentencias T-084 de 2006 y T-237 de 2008-, pues no existe un hecho del cual se pueda inferir que el actor realmente hubiese procurado, hasta el final, satisfacer lo indicado en el artículo 61 -literal b. de la Ley 100 de 1993, toda vez que ni siquiera enunció en la demanda cuál fue su actividad económica en el sector privado, donde dice haber laborado; cuántas semanas cotizó válidamente en el régimen de ahorro individual con solidaridad; cómo costeó su subsistencia entre el 2009, época en la que cesaron sus aportes al sistema, y el 2013; y el motivo por el cual se abstuvo de efectuar las cotizaciones mes a mes durante el periodo mencionado, cuando aún no había alcanzado la edad que posee en estos momentos.

Así las cosas, no podría catalogarse de arbitraria la decisión administrativa censurada por el accionante, pues ciertamente no fueron demostrados los presupuestos constitucionales que permitieran a la AFP Protección S.A. hacer la devolución de saldos reclamada, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir y redimir, de forma excepcional, el bono pensional a nombre del actor; por tanto a éste le corresponde regresar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y solicitar allí la indemnización sustitutiva a que haya lugar.

Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la revocatoria del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín amparó los derechos fundamentales reclamados por el demandante y emitió una orden para la efectividad de los mismos a las instituciones demandadas.

SEGUNDO: DENEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el señor JUAN DE DIOS QUINCENO, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-65919. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. _1247636078.doc