TUTELA No. 67609 TOMÁS ROSEMBERG VALOIS RIVAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67609 TOMÁS ROSEMBERG VALOIS RIVAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 197 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante TOMÁS ROSEMBERG VALOIS RIVAS contra la sentencia adoptada el 22 de mayo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Cali, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Por hechos acaecidos el 15 de junio de de 2012, la Fiscalía formuló imputación en contra de TOMÁS ROSEMBERG VALOIS RIVAS por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos frente a los cuales no se allanó el imputado.

Es así que las diligencias pasaron al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho que dispuso la realización de la audiencia preparatoria para el 11 de marzo de 2013, en cuyo desarrollo el defensor del acusado manifestó que su representado deseaba allanarse a los cargos formulados por la Fiscalía, procediendo entonces a constatar la legalidad de tal manifestación. El 22 de marzo de 2013, se llevó a cabo la lectura del fallo, a través del cual se condenó a TOMÁS ROSEMBERG VALOIS RIVAS a la pena principal de 117 meses de prisión y multa en cuantía de $ 692.996.650,oo, tras hallarlo responsable de la conducta punible referida.

Notificadas las partes en estrados, ninguna manifestó su voluntad de impugnar la sentencia. En tales condiciones el ciudadano TOMÁS ROSEMBERG VALOIS RIVAS promueve acción de tutela en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, que considera trasgredidos dentro de las diligencias penales reseñadas por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que es una persona de escasos recursos económicos por lo que no tuvo la posibilidad de contratar los servicios de un abogado de confianza, habiéndosele asignado un profesional de la Defensoría del Pueblo, quien no ejerció a cabalidad su defensa por cuanto omitió interponer los recursos necesarios frente a la sanción impuesta por el juez de conocimiento, quedando así indefenso toda vez que la procuradora tampoco hizo manifestación alguno al respecto, ni sabía que podía apelar la decisión. Agrega, que a pesar lo anterior presentó el 26 de marzo de 2013 escrito de sustentación del recurso de apelación frente a la sentencia, siéndole denegado por el despacho accionado bajo el argumento de encontrarse debidamente ejecutoriado el fallo.

Asimismo, indica que el motivo de su inconformidad radica en la dosificación de la pena en tanto no se le reconoció la rebaja de una tercera parte conforme lo ordena la ley, así como no se tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales, ni las circunstancias de menor punibilidad consagradas en el artículo 55 del Código Penal. Por último, considera que la sentencia afecta gravemente su núcleo familiar teniendo en cuenta que es padre de familia con tres hijos a su cargo, encontrándose su esposa en su quinto mes de gestación, por lo que dado su perfil sociocultural su situación es de debilidad manifiesta.

Por ello, pretende que el juez constitucional intervenga y ordene al despacho judicial accionado que proceda a redosificar la pena impuesta. Igualmente, peticiona que se le exonere o reduzca la multa impuesta. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo reclamado, señalando así que los argumentos de la demanda no se ubican en forma alguna dentro de los supuestos que sobre el tópico ha fijado la jurisprudencia constitucional para admitir la intervención del juez de tutela en la actuación judicial, y en cambio aparece que el actor no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenía a su alcance, pues si bien, el peticionario se duele de las actuaciones desplegadas por su abogado defensor, lo cierto es que el Juzgado Quinto penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, le dio la oportunidad de manifestar si apelaba la sentencia proferida en su contra y así solicitar que se le reajustara la pena y a su vez lo exonerara o disminuyera la multa impuesta, sin que el hecho de no conocer los trámites correspondientes al proceso penal constituya impedimento para que hubiese manifestado las inconformidades que ahora pretende alegar en sede de tutela.

Asimismo, indicó que si lo pretendido por el accionante es que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la precaria defensa técnica, no es esta la vía apropiada para ello, dado que la acción de tutela no es un mecanismo alterno o una tercera instancia para debatir temáticas propias del proceso y por ende, gozan de un escenario procesal según las reglas del compendio instrumental, de tal suerte que el silencio del actor en ese sentido no puede atribuírsele al despacho judicial accionado, por lo que debe tenerse en cuenta que nadie puede alegar su propia culpa o negligencia, quedando así desvirtuada la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el trámite que surtió el juzgado demandado.

Por lo demás, precisó que si el accionante pretende la concesión de la prisión domiciliaria de conformidad a la Ley 750 de 2002, ningún obstáculo se ofrece para que eleve la correspondiente solicitud ante el juzgado que ejecuta la pena, habida cuenta que dicho tema no fue abordado en la sentencia. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela y para sustentar el recurso retoma someramente los argumentos expuestos en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano TOMÁS ROSEMBERG VALOIS RIVAS se contrae a verificar si las autoridades accionadas han incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud del allanamiento a los cargos formulados en su contra.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que durante el transcurso de las diligencias, el accionante hubiese guardado silencio respecto de las irregularidades que ahora denuncia por vía del amparo excepcional.

Adicionalmente, ha de precisarse que en cuanto hace referencia a la multa impuesta en el fallo de instancia, el accionante todavía tiene a su alcance otras vías legales en orden a obtener una solución frente a la dificultad que aduce para su cancelación, como así le asiste la posibilidad de acudir ante el juez que ejecuta la pena y solicitar la aplicación de los mecanismos sustitutivos que contempla la ley para el pago de la multa, en la que se contemplan varias opciones de amortización, lo que le permitirá propiciar así una decisión de fondo sobre el particular, y en el evento de no obtener una respuesta favorable, podrá someter la decisión a control en segunda instancia por vía de los recursos ordinarios que la ley prevé, efectos para los cuales podrá apoyarse en los artículos 39, numeral 6° de la Ley 599 de 2000 y 25 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 64 del Código Penal, disposiciones que establecen diferentes formas de pago[footnoteRef:1], y en la jurisprudencia nacional en la que se ha precisado que: [1: Amortización a plazos y mediante garantía personal, prendaria, bancaria o mediante acuerdo de pago, respectivamente.] “…conforme a lo previsto por el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, es una atribución que de manera exclusiva le corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, por lo tanto será el funcionario de esa especialidad a quien corresponda la vigilancia del cumplimiento de la sentencia, el que decida lo pertinente”.[footnoteRef:2] [2: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto Segunda instancia 28868 del 27-10-08.] De todos modos, la autoridad competente conforme a su criterio, podrá apoyarse en decisiones proferidas por esta Corporación en donde se ha establecido en torno a la posibilidad de amortizar la multa, lo siguiente[footnoteRef:3]: [3: Sentencia de tutela del 29 de abril de 2010, radicado 47.554.] “De lo expuesto se colige que la capacidad económica del sentenciado es un factor determinante al momento de fijar la multa y que su imposición debe, además, cumplir con el principio de legalidad de la pena.

Por consiguiente, la imposición de la multa no es una labor meramente objetiva sino motivada, el juez ha de analizar las circunstancias del procesado y resolver atendiendo las variables expuestas. Tal postura no es novedosa. La situación económica del sentenciado ha sido un factor importante para el legislador, no solo en el Código Penal de 2000, sino en codificaciones anteriores[footnoteRef:4].

Por tal razón se ocupó de regular aquellos eventos en los que el penado carece de recursos. [4: Véanse, por ejemplo, los artículos 46 y siguientes del Código Penal de 1980.] Así, señaló que frente a su incapacidad material, el funcionario establecerá plazos para su pago o determinará que el mismo se realice por cuotas dentro de un término determinado (artículo 39 -numeral 6- del Código Penal), De manera pues que el proceso de imposición de la multa no es arbitrario o irreflexivo, sino producto de una valoración conjunta de varias circunstancias que en últimas determinan su monto y forma de pago.

Una vez el juez del conocimiento profiere sentencia condenatoria en virtud de la cual impone una multa, el procesado, de considerarla equívoca, puede recurrirla para que el asunto sea estudiado por el Tribunal. Además, resuelta la segunda instancia y de continuar la inconformidad puede interponer el recurso de casación. Ahora bien, zanjado el tema en las instancias es probable que las circunstancias personales, familiares y económicas del sentenciado varíen y se compruebe su absoluta incapacidad económica.

En esos eventos será el juez de ejecución el que, previa petición del interesado, analizará el asunto, las condiciones del sentenciado y, con fundamento en elementos probatorios contundentes, determinará la viabilidad de acudir a alguna de las eventualidades contempladas en la ley para efectos del pago de la multa. En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el demandante se allanó a los cargos formulados en la imputación y que el Juez de conocimiento, atendiendo el marco de punibilidad previsto en la ley para la conducta endilgada así como la rebaja que por el allanamiento se contempla, impuso la pena privativa de libertad y la multa.

Esta última prevista en la ley como pena acompañante de la de prisión” Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Superior de Cali.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.