CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67605 A/. Freddy Jhonatan Meneses Mosquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67605 A/. Freddy Jhonatan Meneses Mosquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 210 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por FREDDY JHONATAN MENESES MOSQUERA contra el fallo de fecha 22 de mayo de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela que impetrara en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, trámite que se hizo extensivo al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo y debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Da a conocer el accionante que mediante la Convocatoria N° 132 de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil, decide convocar a concurso público para proveer cargos de dragoneante, regida por la normatividad publicitada a través de su página web, destacando el Acuerdo 168 de febrero 21 de 2012.

Refiere que el artículo 23 del precitado Acuerdo dispone respecto del peso de las pruebas a realizar en el proceso, el valor del 30% para la prueba de aptitud y el 20% para la prueba de análisis de antecedentes. Explica el señor MENESES MOSQUERA que confiaba plenamente en el contenido de la normatividad rectora del concurso; sin embargo, la C.N.S.C. realizó actuaciones contrarias a las normas constitucionales, legales y de su propia reglamentación. Relata que la C.N.S.C. materialmente le da un trato discriminatorio al dejarlo por fuera de la lista de admitidos a la Escuela Penitenciaria, actuando en contra del artículo 29 del Acuerdo 168 de 2012, puesto que otorgó el valor de las pruebas dándole un equivalente del 100% a la prueba de análisis de antecedentes y del 30% a la prueba de aptitudes.

Igualmente aduce que se citó a las fases subsiguientes a aspirantes con un nivel de mérito inferior al suyo, derivados de órdenes de tutela consistentes en la repetición y rectificación de los resultados de los exámenes médicos. Informa que antes de acudir a la acción de tutela, elevó peticiones dirigidas a obtener información sobre el puesto en orden de mérito a obtener en caso que la valoración de las pruebas se hubiese ceñido a los parámetros establecidos en artículo 29 del Acuerdo que rige el Concurso, así mismo, señala que presentó solicitud de vinculación a la Escuela Penitenciaria Nacional para que se le informara la ubicación en el listado de elegibles, y solicitó finalmente respuesta de fondo sobre la determinación de practicarle exámenes médicos bajo el conocimiento que el puntaje final obtenido no era suficiente para avanzar en el proceso.

Concluye el actor infiriendo que existe una flagrante vulneración a sus derechos fundamentales con base en que no es razonable bajo ningún punto que la C.N.S.C. discrimine al ciudadano y se altere el proceso de selección, al considerar un cálculo alterno del puntaje final y practicarle los exámenes médicos como requisito para ingresar a la Escuela de Penitenciaría”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó por improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. El actor cuenta con otros medios de defensa judicial para elevar sus cuestionamientos en torno a la no obtención de un cupo para ser citado al curso de complementación de la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC y la presunta alteración de la reglamentación en punto de la valoración de las pruebas, que no son distintos a las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo como la de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto particular que estima lesivo de sus derechos. 2.

En ese orden de ideas, el juez de tutela mal puede inmiscuirse en un asunto que le corresponde dirimir al juez natural, máxime que dentro del trámite de tutela no se cuenta con los elementos para verificar la supuesta alteración de la normas que rigen el concurso, lo cual tampoco fue acreditado por el quejoso. 3. Con todo, se presume que la CNSC se ciñó a la reglas pertinentes, pues no de otra forma se explica la citación que hizo de un determinado número de personas para el curso, lo cual obedeció a la cantidad de cupos disponibles y el orden meritorio que debía alcanzarse para ocuparlos, lo cual no es predicable del accionante. 4.

No se avizora transgresión alguna del derecho a la igualdad por parte de la accionada respecto a la inclusión al proceso concursal de otras personas a través de fallos de tutela, pues el actor no acreditó ni siquiera de manera sumaria tal situación, u otra en la que a terceros aspirantes en igualdad de condiciones se les hubiere prodigado un trato diferente. 5.

Tampoco se advierte la vulneración del derecho al trabajo, si en cuenta se tiene que el trámite surtido no confería al libelista ningún derecho adquirido, ni siquiera una expectativa legítima la cual sólo es predicable respecto de las personas que han superado las etapas del proceso de selección. 6. Tampoco le asiste razón al memorialista en relación con la supuesta transgresión del derecho de petición, bajo el entendido que obran las respuestas suministradas por la CNSC a las solicitudes elevadas por aquél, de las cuales se desprende que las respectivas contestaciones fueron claras, concretas, oportunas e indicativas de las razones de su exclusión, la forma de distribución de las vacantes y la normatividad que se aplicó.

3. LA IMPUGNACION FREDDY JHONATAN MENESES MOSQUERA impugnó el fallo y para ello reiteró los argumentos contenidos en el libelo de tutela, referidos a: (i) que no pretende cuestionar la normas en las que se soporta el concurso, pues ello corresponde hacerlo ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues lo que busca es enmendar las actuaciones de hecho de la CNSC para no tener que aguardar hasta la publicación de la lista de elegibles;

(ii) no se le ha dado una respuesta de fondo en lo que dice relación con la práctica de los exámenes médicos pese a que la CNSC ya sabía que su puntaje no era suficiente para ser citado al curso y (iii) no cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos conculcados. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2.

El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice a modo mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio tal y como lo advirtió el a quo, equivocó el peticionario la ruta para proponer la presente censura, cuando es claro que el camino al cual debe concurrir no es diferente al de la jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella y a través de las diversas acciones allí consagradas sus inconformidades con la actuación y las decisiones adoptadas al interior del concurso público de méritos adelantado por la CNSC en virtud de la Convocatoria 132 de 2012 para proveer los cargos de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC y las normas que la regulan, que a su juicio transgreden sus derechos.

Ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el actor tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para dirimir la controversia propuesta.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice a manera de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 4.

Amén que el ordenamiento provee al actor de medios de defensa idóneos, estima la Sala que el amparo deprecado se ofrece a su vez improcedente en atención a los que dejó de ejercer al interior del citado proceso concursal. En efecto, la inconformidad del quejoso dice relación con las pruebas practicadas y sus respectivos resultados, esto es la de análisis de antecedentes y de aptitud, concretamente con el porcentaje asignado a cada una de ellas por parte de la CNSC.

Al respecto, debe recordarse que la convocatoria respectiva se constituye en la ley del proceso, y en ese orden de ideas, desde un comienzo el accionante conocía las condiciones y términos de la convocatoria 132 de 2012, la cual fue objeto de una amplia divulgación, en lo que dice relación con las pruebas a aplicarse y el proceso de reclamación frente a sus resultados. 4.1.

Sobre este punto cobra especial importancia la respuesta suministrada por la CNSC ante una de las solicitudes presentadas por el actor, la cual es indicativa que éste no presentó reclamación en contra de los resultados obtenidos en las pruebas aludidas una vez fueron publicados y de los que tuvo conocimiento, luego de lo cual se procedió a su consolidación y a la práctica del examen médico y del estudio de seguridad, que le confirió el lugar 1350 y un puntaje final de 22.56 dentro del consolidado; mientras que de conformidad con el artículo 42 del acuerdo 168 de 2012 por medio del cual se estableció el procedimiento para el ingreso al curso de formación de varones y complementación de varones, el segundo disponía de 750 vacantes, de suerte que el actor no obtuvo el mérito necesario para quedar incluido dentro de estas, pues para ello debió alcanzar un puntaje de 25.65.

En otras palabras, la exclusión del petente obedeció, no a que no haya superado las etapas del proceso pues en efecto así fue, sino a que en aplicación del principio de mérito no ocupó una posición dentro de los cupos ofertados. 4.2. Por manera que, ninguna irregularidad se advierte al respecto, amén que la CNSC explicó al actor que “ ”Sin perjuicio de lo mencionado, y en una interpretación garantista del proceso, se reitera que, el puntaje final de la prueba de análisis de antecedentes publicado y conocido con anterioridad por el peticionario, está dado sobre los 20 puntos máximos que se puede alcanzar dentro del proceso de selección, el cual equivale al 20% del 100% total que puede obtener un participante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 29, del Acuerdo 168 de 2012.

Con base en lo anteriormente expuesto, la CNSC consolidó los resultados definitivos del proceso, tomando como base el 30% del puntaje final de la prueba de aptitud, y el puntaje final de la prueba de análisis de antecedentes, el cual ya se encuentra expresado sobre el 20% del puntaje total a obtenerse en el proceso de selección (20 puntos).

Lo anterior se aplicó de forma homogénea a todos los aspirantes. Por lo anterior, se concluye que, la CNSC aplicó de forma correcta lo dispuesto en el artículo 29, del Acuerdo 168 de 2012 ”. 4.3. En consecuencia, en el evento en el cual el demandante mantenga su discrepancia con el peso porcentual dado a cada prueba y la forma en la que la CNSC consolidó el puntaje final con fundamento en los resultados obtenidos, deviene claro que no es la tutela el escenario para tal efecto, como que tendrá que acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo según lo expuesto en precedencia. 4.4.

Conforme lo anterior, el excepcional mecanismo se torna improcedente en el caso particular en cuanto el peticionario no satisfizo el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de los instrumentos de defensa dentro de la actuación, por lo que mal puede ahora acudir a la tutela a fin de subsanar tal omisión mediante la invocación de una presunta vulneración de derechos fundamentales, la cual en todo caso no se avizora, máxime que no ha hecho uso de otros que el ordenamiento jurídico le confiere. 5.

De otro lado, habrá de decirse que razón le asiste al Tribunal al descartar una vulneración del derecho al trabajo, en la medida que al accionante tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspira y por ello no puede señalarse de entrada la violación del mismo, y menos, cuando su exclusión se dio conforme con las reglas del concurso.

Recuérdese que si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos de concursos de méritos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma, lo cual no acontece en el particular del libelista. 6.

Finalmente, encuentra la Sala que en modo alguno se conculcaron los derechos al debido proceso y de petición de FREDDY JHONATAN MENESES MOSQUERA, si en cuenta se tiene que dentro del plenario se acreditó con suficiencia que la CNSC dio respuesta a las solicitudes que elevara. Así, se tiene que inicialmente, el 1 de febrero del año en curso, aquél presentó una reclamación y un recurso de reposición al amparo del derecho de petición en contra la resolución 71 de 2013 por medio de la cual se fijó el listado de admitidos para el curso de complementación de la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, con miras a que se reconsiderara su no inclusión en la lista de convocados, todo lo cual le fue respondido mediante Resolución 0387 del 20 de febrero del año en curso.

Asimismo, con posterioridad, el 2 de abril de los corrientes, elevó una nueva petición en la cual deprecó que se le informara su ubicación en escala meritoria con observancia de lo dispuesto en el acuerdo 168 de 2012 y en ese orden de ideas, se le citara a la Escuela Penitenciaria Nacional, amén que solicitó una respuesta de fondo frente a la determinación de hacerlo practicarse el examen médico a sabiendas que su puntaje final no era suficiente para su citación al curso.

Tal solicitud según se extrae del diligenciamiento fue respondida mediante comunicación del 2 de abril siguiente, en la cual y concretamente frente al último punto, se le indicó que dicho examen debía practicarse de conformidad con lo establecido en los artículos 36 a 41 del citado acuerdo, pues el mismo se traducía en un requisito obligatorio en el proceso de selección que debía realizarse con antelación a la conformación de la lista de admitidos al curso.

Respecto a su señalamiento, específicamente se le indicó: “…es pertinente precisarle al peticionario, que la citación a exámenes médicos en la Convocatoria 132/2012, sólo dependía de continuar habilitado en el proceso, luego de haber surtido el Concurso, y los resultados obtenidos hasta ese momento por cada aspirante, eran insuficientes, en tanto, no se conociera sobre la aptitud médica y psicofísica de cada participante.

En conclusión, se puede afirmar, que sin examen médico era imposible aplicar la regla establecida en el artículo 42 del Acuerdo 168/2012 de la CNSC, sobre asignación por mérito, de los cupos disponibles para el Curso, tal como procedió la CNSC, en acatamiento estricto de las reglas del proceso”. Respuestas ambas que fueron puestas en conocimiento del actor, que él mismo las allegó como soporte documental del libelo de tutela.

En consecuencia, al no advertirse vulneración alguna de los derechos del peticionario, se impone despachar desfavorablemente el amparo invocado y por ende, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 110 y 111 cno. Tribunal. � Fol. 131 y 132 ibídem �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Folio 46 ibídem � Folio 48 ibídem 5