CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 6760 Raúl Fernando Henao Palacio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 017 Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero del dos mil (2000). VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por el apoderado del señor RAUL FERNANDO HENAO PALACIO, contra la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, del pasado 3 de diciembre de 1999, que decidió negar la tutela solicitada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Mediante poder debidamente otorgado, el señor RAUL FERNANDO HENAO PALACIO interpuso tutela a través de apoderado contra el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, pues estimó violado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por las siguientes razones: 1. Fue denunciado por la Tesorera de la Unidad Educativa de Caucasia, investigación que correspondió al Juzgado Quince de Instrucción Criminal de Caucasia, el cual profirió auto cabeza de proceso el 9 de abril de 1990 y ordenó citar al solicitante a indagatoria, lo cual no se hizo, pese a aparecer su dirección y teléfono en el proceso; en consecuencia se dictó orden de captura, la cual tampoco se hizo efectiva, por lo cual, sin requerir informe alguno a las autoridades de seguridad del Estado, se le emplazó mediante edicto, se le vinculó como reo ausente y se le designó defensor de oficio. 2.

Se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autor de los delitos de abandono del cargo y falsedad material de servidor público en documento público; posteriormente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de abandono del cargo, falsedad material de servidor público en documento público y peculado por apropiación. 3.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia; en la audiencia pública intervino el defensor de oficio, se profirió sentencia condenatoria por los cargos efectuados en la resolución de acusación y se tasó la pena en cinco (5) años de prisión; posteriormente fue capturado el señor RAUL FERNANDO HENAO PALACIO, el cual se encuentra actualmente privado de su libertad en la Cárcel del Circuito de Puerto Berrío. 4.

Con soporte en los hechos anteriores, el apoderado consideró que hubo presencia de vías de hecho, con las cuales se violaron los derechos al debido proceso y a la defensa de su representado por: a) No citarlo a la dirección que aparecía registrada en el proceso para escucharlo en indagatoria; b) Fue vinculado sin requerir a las autoridades por los resultados de la orden de captura expedida; c) Se sorprendió al sindicado con la acusación por un delito adicional a los que habían sido imputados en la resolución de situación jurídica, con violación del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal; d) Se acusó por el delito de abandono del cargo, el cual se encontraba prescrito, y e) El defensor de oficio no realizó cabalmente su gestión, pues no impugnó las decisiones de fondo. 5.

En consecuencia, el apoderado solicitó mediante la acción de tutela ordenar al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, decretar la nulidad de lo actuado desde el auto que ordenó el emplazamiento del sindicado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia decidió negar la tutela solicitada, pues consideró que no todo lo afirmado en la acción de tutela por el solicitante fue verdad, pues el Juzgado Quince de Instrucción Criminal hizo lo que le correspondía legalmente para vincular al sindicado; con relación al cargo que se adicionó en la resolución de acusación, expresó que ello es jurídicamente viable, pues si bien la definición de situación jurídica es presupuesto procesal del cierre de investigación, no determina obligatoriamente la acusación que ha de formularse.

Con relación a la actuación del defensor de oficio, estimó el Tribunal que éste siempre estuvo atento e intervino en la audiencia pública con la exposición de varios tópicos del proceso, luego si la gestión fue posteriormente considerada por el solicitante o su apoderado como deficiente, ello no tiene capacidad para demostrar que hubo ausencia de asistencia técnica.

LA IMPUGNACION El apoderado del señor RAUL FERNANDO HENAO PALACIO estimó, que sí hubo violación del derecho al debido proceso y a la defensa, pues el defensor de oficio no impugnó la resolución de acusación, en la cual se adicionó un cargo a los ya planteados en la definición de situación jurídica, con lo cual se imposibilitó al sindicado de conocer en la definición de situación jurídica los cargos por los que posiblemente se le iba a acusar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución política toda persona puede acceder a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala la ley, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Estima la Sala que la providencia impugnada debe ser confirmada, pues tal como lo decidió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, no se evidencia lesión de derecho fundamental alguno del solicitante, por las siguientes consideraciones: 3. Para efectos de conseguir la concurrencia del imputado a la diligencia de indagatoria se le citó en varias ocasiones, e inclusive se le dejó razón en el teléfono que correspondía a un hermano de él para que compareciera, sin que lo hiciera, según se acredita con la constancia que obra a folio 65 de los anexos, suscrita por el secretario del Juzgado Quince de Instrucción Criminal.

Esto motivó que se ordenara la captura (folio 73), la cual se libró el 24 de mayo de 1990 a los organismos de seguridad del Estado. En virtud del artículo 378 inciso 2º del Decreto 050 de 1987, vigente para la época en que se libró la orden de captura y se ordenó el emplazamiento del sindicado, una vez vencidos diez (10) días, contados a partir de la fecha en que la orden de captura fuera recibida por las autoridades que debían ejercer la aprehensión, sin que se hubiere obtenido respuesta, procedía el emplazamiento por edicto por cinco (5) días, vencidos los cuales se debía efectuar la declaratoria de persona ausente y la designación de defensor de oficio, como en efecto se hizo por parte del Juzgado Quince de Instrucción Criminal de Caucasia; en consecuencia, estima la Sala que no hubo comportamiento irregular o vía de hecho por parte del despacho judicial que así procedió, pues se dio cabal cumplimiento al texto legal.

Para proceder a la vinculación del sindicado a través del emplazamiento y la declaratoria de persona ausente, no era menester efectuar requerimiento alguno a las autoridades sobre el trámite y actividades adelantadas en procura de obtener la captura del imputado -como lo pretende el apoderado del solicitante-, pues la norma mencionada en precedencia facultaba proceder de tal manera cuando hubieran transcurrido diez (10) días sin que se hubiera obtenido respuesta de los cuerpos de seguridad del Estado, como ocurrió; entonces, tampoco este proceder evidencia la presencia de vía de hecho o lesión de derecho fundamental alguno del sindicado, pues las vías de hecho, en sede de las decisiones judiciales, constituyen un actuar arbitrario y caprichoso, ajeno a las normas legales que regulan la función, es decir, una decisión judicial que halla su soporte en disposiciones legales no constituye vía de hecho, pues tal comportamiento está amparado por la ley, como ocurre en el asunto estudiado. 4.

En cuanto se refiere a que se violó el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal porque en la resolución de acusación se incluyó el delito de peculado por apropiación, que no fue imputado en la definición de situación jurídica, estima la Sala pertinente hacer las siguientes precisiones: 4.1. Para la fecha en que se decidió la situación jurídica del solicitante, agosto 9 de 1990, se encontraba vigente el Decreto 050 de 1987, y no el Decreto 2700 de 1991, en consecuencia, el artículo 438 que invoca el apoderado carecía de vigencia; además, no existía en el ordenamiento vigente disposición alguna que tuviera un alcance similar, al punto que era posible cerrar la investigación y calificar el mérito del sumario, sin que se hubiera definido la situación jurídica del procesado.

Además, debe observarse que para la fecha en que se resolvió la situación jurídica del procesado, agosto 9 de 1990, no se había allegado a la investigación el Acta de Visita Fiscal y el informe realizado por la Contraloría General de Antioquia, lo cual dio soporte a la acusación por el delito de peculado por apropiación. 4.2. Considera esta Sala de la Corte, que el apoderado yerra sobre la interpretación que da al actual artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 81 de 1993, pues la exigencia legal de tener a la resolución de situación jurídica como presupuesto procesal para disponer el cierre de la investigación y la calificación del mérito del sumario, no impone que la calificación tenga que quedar atada a los delitos por los que se resolvió situación jurídica, al punto que es factible jurídicamente que al momento de definir situación jurídica decida el funcionario judicial abstenerse de imponer medida de aseguramiento, pero posteriormente, al momento de calificar el sumario, decida proferir resolución de acusación de acuerdo con las pruebas recaudadas ulteriormente, lo cual resultaría imposible con la tesis propuesta por el apoderado del solicitante.

Sobre el punto, ha expuesto esta Corporación: “Basta con leer desprevenidamente el precepto para darse cuenta, sin esfuerzo intelectual, que la comprensión que se le ha querido dar es inexacta, ya que allí se prevé, como condición a la validez de la clausura de la investigación, que se haya resuelto la situación jurídica del procesado, con miras a llenar el vacío existente en esa materia en el estatuto procesal anterior, pero nunca para marcar límites a la facultad que tiene el funcionario para calificar el proceso sin consideración a la cantidad de los hechos incriminados y aún sobre los demostrados en tiempo ulterior al momento de definir la situación jurídica, como sin tino lo predica la defensa.

Es más, ni siquiera exige la norma, en qué sentido debe resolverse la situación jurídica”. (negrillas fuera de texto). En consecuencia, ni en vigencia del Decreto 050 de 1987, ni ahora, se requiere de la congruencia entre los delitos imputados en la definición de situación jurídica y aquellos por los cuales se acusa al calificar el mérito del sumario, como si se exige entre la resolución de acusación y la sentencia. Por lo expuesto, no se encuentra evidencia de vía de hecho o lesión alguna a los derechos fundamentales del procesado. 5.

En cuanto atañe a la violación del derecho de defensa que invoca el apoderado del solicitante, considera la Sala que ello no ocurrió, pues tal como lo señaló el Tribunal, hubo gestión del defensor de oficio designado, por lo que la estrategia de defensa que ahora estima el apoderado del solicitante, debió realizarse, no pasa de ser una consideración subjetiva que carece de aptitud para pregonar de la labor adelantada por el defensor de oficio, la falta de asistencia técnica al procesado.

Resulta bastante frecuente que tratándose de ciencias sociales, y no exactas, como el derecho, la evaluación y el enfoque de cada caso concreto, tenga tantas soluciones jurídicas defensivas como analistas, en consecuencia, si no existe una exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un procesado, no es simplemente la diversidad de criterios lo que viene a dar fuerza a la censura referida a la ausencia de defensa técnica; pues “debe recordarse que defender no es una labor simple, que muchas veces la actividad y tenacidad en pedir y alegar son necesarias, sin embargo hay casos en que la pasividad y el silencio son medios que pueden resultar a la postre efectivos”.

Por lo anterior es que se ha reconocido que no existe -no podría existir- un modelo general y claramente delimitado acerca de la eficacia del derecho a la defensa en todos los casos, pues su ejercicio dependerá de la autonomía del defensor, quien trazará su estrategia defensiva; así pues, “el ejercicio defensivo no simplemente consiste en pedir, recurrir, controvertir o aportar, y menos sobre la base de un juicio a posteriori y especulativo de que otros habrían podido ser los resultados, sino en una actividad precisa y concreta que no ignore ni viole la libertad y autonomía que en el ejercicio de su profesión concierne al abogado, seleccionando dentro de las varias estrategias defensivas aquella a su parecer más acertada, así ésta consista en el silencio o en la omisión de los recursos, cuyas ventajas no podrían ser desatendidas”.

De acuerdo con lo indicado, no hay presencia de vía de hecho o lesión al derecho fundamental de defensa técnica del procesado, por lo cual se confirma la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Auto de febrero 17 de 1998.

Magistrado ponente, doctor Dídimo Páez Velandia. � Sentencia de septiembre 29 de 1983, Magistrado ponente doctor Fabio Calderón Botero. � Sentencia de octubre 19 de 1999, Magistrado ponente doctor Edgar Lombana Trujillo. En sentido similar, sentencia de octubre 5 de 1994. Magistrado ponente doctor Juan Manuel Torres Fresneda; sentencia de marzo 26 de 1996.

Magistrado ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar; sentencia de agosto 29 de 1999. Magistrado ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. PÁGINA 9